Решение № 4634 от 3.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11166/2012 г.

Решение № 4634 от 3.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 11166/2012 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "България он ер" ООД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Брюксел" № 1 срещу решение № 196 от 09.08.2012 г. на Съвета за електронни медии.

С обжалваното решение Съветът за електронни медии:

1. Класирал кандидатите за лицензия за осъществяване на радиодейност за гр. Стара Загора, честота 102.6 MHz като на:

първо място - "Фокус - Нунти" ООД;

второ място - "България он ер" ООД;

трето място - ПФК "Берое - Стара Загора" ЕАД.

1. Разпоредил да се издаде лицензия на "Фокус - Нунти" ООД за осъществяване на радиодейност.

1. Разпоредил Комисията за регулиране на съобщенията да издаде на "Фокус - Нунти" ООД разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс за осъществяване на електронни съобщения чрез налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване на територията на гр. Стара Загора, честота 102.6 MHz.

Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконосъобразно - постановено при неспазване на исканата от закона форма, допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправни разпоредби и целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 2, 3, 4 и 5 АПК. В нарушение на чл. 116в, ал. 2 от Закона за радиото и телевизията (ЗРТ) в решението не са посочени комплексните оценки на участниците в конкурса. Решението противоречи на чл. 35, ал. 3 ЗРТ, тъй като липсва яснота и прозрачност както относно начина на формиране на волята на Съвета за електронни медии, така и относно съответствието на представените от участниците документи за участие със заложените в конкурсната документация критерии. Решението нарушава принципа на равнопоставеност и правилата на конкуренцията. Направеното в него кратко описание на предложените проекти не може да бъде квалифицирано като мотиви, защото не притежава основния белег на такива: сравнение на проектите и изтъкване на предимствата на единия пред другия. Напротив, предимствата на програмата на "Радио България он ер" са подчертани, изтъкнати и подкрепени от мнозинството от членовете на Съвета чрез гласуването на 26.07.2012 г. за класиране на първо място на "България он ер" ООД, което класиране е обявено на електронната страница на Съвета. Твърди, че е налице противоречие между класирането на кандидатите, отразено в протокол № 34 от 26.07.2012 г., и решение № 196 от 09.08.2012 г., с което е подменена волята на членовете на Съвета. Моли съда да отмени обжалваното решение.

Ответникът по жалбата - Съветът за електронни медии, счита същата за неоснователна. Излага подробно фактите по провеждането на конкурса. Сочи, че на заседанието на Съвета от 26.07.2012 г. всеки от членовете на органа изразил становище относно представянето на кандидатите като дискусията продължила и на заседанието на 09.08.2012 г., когато при спазване на изискванията за кворум е гласувано класирането. Сочи, че конкурсът е организиран и проведен при стриктно спазване на процесуалните и материалноправни изисквания като решението е в съответствие с целта на закона. Решението е взето в условията на оперативна самостоятелност и целесъобразността му не подлежи на съдебен контрол. В този смисъл органът приел, че жалбоподателят не покрива необходимите критерии за задоволяване на обществения интерес, за което изложил мотиви. Моли съда да отхвърли жалбата. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът се представлява от юрисконсулт Емилия Станева.

Заинтересованата страна - "Фокус - Нунти" ООД, счита жалбата за неоснователна. Обжалваният акт е издаден в предвидената от закона форма - чл. 116в, ал. 2 във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 ЗРТ. Спазен е реда за провеждане на конкурса. Определянето на специализирания профил за процесния конкурс, за който е преценено, че най-удовлетворително е предложението на поставения на първо място кандидат - "Фокус - Нунти" ООД, е направено в пределите на оперативната самостоятелност на органа. Сочи, че в протокол № 34 не е обективирана воля и не е взето решение за класиране на кандидатите в процесния конкурс. Протокол № 34 представлява обсъждане, мотиви по същество, но обективираното в него не представлява решение, а обобщение на направените разисквания. Решението за класиране е обективирано в протокол № 35 от 09.08.2012 г. Алтернативно сочи, че дори и в протокол № 34 да е обективирана воля на органа, той може да отмени всеки свой акт освен ако в нормативен акт няма забрана за отмяна или ако акта е изпълнен, което в случая не е налице. Моли съда да отхвърли жалбата. Претендира направените по делото разноски. Заинтересованата страна се представлява от адв. Константин Манев, Софийска адвокатска колегия.

Заинтересованата страна - "Професионален футболен клуб Берое - Стара Загора" ЕАД, не взема становище по жалбата.

Върховният административен съд счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на оспорване акт.

За да се произнесе по същество съдът установи от фактическа страна следното:

1. С решение № 67 от 20.03.2012 г. Съветът за електронни медии открил неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност - създаване на програма с общ (политематичен) профил чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Стара Загора, за честотно назначение с технически параметри, посочени в приложение, л. 45-46.

1. Решението било публикувано в Държавен вестник, бр. 27 от 03.04.2012 г., л. 48.

1. В срока за подаване на документи такива подали "Фокус - Нунти" ООД, "България он ер" ООД и "Професионален футболен клуб Берое - Стара Загора" ЕАД.

1. Със заповед № 76 от 26.06.2012 г. на председателя на Съвета за електронни медии била определена техническа комисия за проверка на наличността и редовността на подадените документи, л. 74-75.

1. Техническата комисия, на свое заседание от 27.06.2012 г., допуснала до участие в конкурса и тримата кандидати, л. 71-73.

1. Със заповед № 78 от 03.07.2012 г. на председателя на Съвета за електронни медии била назначена експертна комисия. Председател на комисията бил членът на Съвета София Владимирова, заместник-председател - Десислава Преображенска, от Комисията за регулиране на съобщенията, членове - Георги Лозанов, от Съвета за електронни медии, Анюта Асенова-Кирова, от Съвета за електронни медии, Ирина Романска от Комисията за регулиране на съобщенията, заменена от резервния чл. Константин Тилев от Комисията за регулиране на съобщенията.

1. На 17.07, 19.07. и 26.07.2012 г. експертната комисия провела заседания, на които проучила представените от кандидатите документи и всеки от членовете представил индивидуалните си оценки - л. 119 до 169. Сбора на индивидуалните оценки формирал окончателните оценки и следния резултат: "България он ер" ООД - 415 точки; "Фокус - Нунти" ООД - 436 точки; "Професионален футболен клуб Берое - Стара Загора" ЕАД - 258 точки. Средно аритметично число на индивидуалните оценки формирало окончателните комплексни оценки на кандидатите, както следва: "Фокус - Нунти" ООД - 87 точки; "България он ер" ООД - 83 точки; "Професионален футболен клуб Берое - Стара Загора" ЕАД - 52 точки. За заседанието бил изготвен протокол, л. 64 и 65, приложение към който са таблиците за оценяване. Изготвен бил и доклад на комисията, рег. № 029-126 от 26.07.2012 г., л. 66-67. В доклада се съдържа само цифровото изражение на индивидуалните оценки, на сбора от индивидуалните оценки и комплексните оценки.

1. На 26.07.2012 г. Съветът за електронни медии провел заседание, на което като точка 1 от дневния ред обсъдил доклада на експертната комисия за провеждане на конкурса. На заседанието присъствали всички членове на Съвета. Всеки един от тях изложил своята позиция за кандидатите. В обобщение в протокола е записано:

"В дискусията за кандидатите, участвали в открития неприсъствен конкурс за осъществяване на радиодейност чрез използване на налични и/или нови електронни съобщителни мрежи за наземно аналогово радиоразпръскване за гр. Стара Загора, честота 102.6 MHz: за първо място с 3 (три) гласа "за" и 2 (два) въздържал си беше подкрепен кандидатът "България он ер" ООД (София Владимирова и Мария Стоянова се въздържат от гласуване); за второ място с 3 (три) гласа "за" и 2 (два) въздържал се беше подкрепен кандидатът "Фокус - Нунти" ООД (София Владимирова и Мария Стоянова се въздържат от гласуване); за трето място с 5 (пет) гласа "за" беше подкрепен кандидатът "Професионален футболен клуб Берое - Стара Загора" ЕАД."

С това точката била изчерпана.

1. Протоколът от заседанието бил публикуван на електронната страница на Съвета в срока по чл. 35, ал. 3 ЗРТ.

1. На 09.08.2012 г. Съветът за електронни медии провел заседание, на което присъствали четирима от петте му членове. Точка 2, б. "в" от дневния ред на заседанието било утвърждаване на проекти на решения за класиране на кандидатите в проведените конкурси за радиодейност в гр. Стара Загора.

На заседанието Георги Лозанов предложил "да продължи обсъждането на класирането на участниците в конкурса" и посочил, че "СЕМ следва да се съобрази с предложенията на Експертната комисия. Така ще бъдат отчетени институционалното взаимодействие с КРС, осъществявано по сега действащите правила за провеждане на конкурси, както и залегналият в ЗРТ и ЗЕС принцип на "обвързана компетентност" между СЕМ и КРС. Допълнителен мотив са и заявените от "Фокус - Нунти" ООД перспективни възможности за задоволяване на очакванията на слушателите от гр. Стара Загора и разработените конкретни програмни ангажименти за развитието на радиопрограмата са предимство пред другите кандидати. "Поради тези мотиви" решил да се солидаризира с ЕК и като неин чл. да гласува за класирането на първо място на "Фокус Нунти" ООД".

С три гласа "за" и един "въздържал се" Съветът решил, че класира на първо място "Фокус Нунти" ООД, комуто да се издаде лицензия и разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс.

В протокола не фигурира нищо друго относно трите решения на Съвета.

1. На 09.08.2012 г. било издадено решение № 196, подписано от председателя на Комисията, в което е посочено, че на основание чл. 116в, ал. 2 във вр. с чл. 32, ал. 1, т. 9, 14 и 15 ЗРТ Съветът класира на първо място "Фокус Нунти" ООД, на второ място - "България он ер" ООД и на трето място - "Професионален футболен клуб Берое - Стара Загора" ЕАД, на "Фокус Нунти" ООД да се издаде лицензия и разрешение. За мотиви на решението за класиране на първо и второ място са изложени мотивите, които члена на Съвета - София Владимирова, изложила на заседанието на 26.07.2012 г. и които са нейните лични мотиви при изготвяне на индивидуалната оценка на кандидатите, а за класирания на трето място - личните мотиви на Владимирова при изготвяне на индивидуалната оценка.

Съдът, при така установената фактическа обстановка, и след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, счита жалбата за основателна по следните съображения:

По делото няма спор за факти. Релевантните за предмета на спора факти, така, както са изложени по-горе, не се оспорват от страните. Страните не спорят също по законосъобразността на: обявяването на конкурса, конституирането на техническата и експертната комисии, работата на комисиите.

Съветът за електронни медии е независим специализиран орган, който регулира медийните услуги - чл. 20, ал. 1 ЗРТ. Той е колективен орган - състои се от петима членове. Като колективен орган Съветът взема решения с обикновено мнозинство от всичките членове - чл. 37, ал. 1 ЗРТ, с изключение на решенията по ал. 2, каквото процесното решение не е. Решенията се вземат лично и присъствено с явно гласуване - чл. 35, ал. 1 ЗРТ, и са мотивирани - чл. 35, ал. 3 ЗРТ. Заседанията на Съвета са публични и протоколите от заседанията се публикуват на електронната страница на Съвета в тридневен срок - чл. 35, ал. 3 ЗРТ. Председателят на Съвета подписва актовете на Съвета - чл. 31, ал. 2, т. 3 ЗРТ, взети в изпълнение на Закона за радиото и телевизията.

Така създадените законови изисквания за осъществяване на компетентността на Съвета означават първо, че само и единствено Съветът, при наличие на необходимото мнозинство, може валидно да взема решения. Второ, че решенията се вземат на заседанията на Съвета. Трето, че взетите на заседанията на Съвета решения се мотивират фактически и правно. Мотивирането следва да бъде ясно изразено в протокола. Изказаните от членовете на Съвета мнения и становища в хода на обсъждането на решението биха могли да бъдат и фактически и правни мотиви на решението, но Съветът трябва ясно да изрази волята си за това които точно становища и мнения формират мотивите на неговия акт, за да могат те от мнение на отделен чл. да станат мотиви на органа. Мотиви би могло да бъде и становището на вносителя на проекта за решение, но Съвета също изрично трябва да посочи, че счита това становище за свои мотиви и именно с тях приема акта си. Четвърто, че обективирането на решението на Съвета в нарочен акт, със самостоятелен номер, подписано само от председателя на Съвета, каквато е практиката на Съвета за електронни медии, не създава друг акт, а само повтаря решението и неговите мотиви така, както са приети и изложени в протокола. Поради това, когато проверява валидността на решението на Съвета - взето ли е то при спазване на изискванията за кворум и мнозинство, съдът проверя обктивираното в протокола относно тези два релевантни факта, а не съобразява валидността на подписа на председателя на Съвета. Когато проверява законосъобразността на решението съдът също проверява обективираното в протокола волеизявление и мотиви съответни ли са на изложеното в решението, подписано от председателя. Ако е налице разлика между изложеното в протокола и в решението, подписано от председателя, ще е налице акт, който е различен от този, който компетентния орган е взел. Това изискване за идентичност е валидно както за диспозитива, така и за мотивите на акта. Пето, че правомощието на председателя на Съвета да подписва решенията на Съвета не е правомощие да създава нов акт - с фактически и правни основания, каквито не са обсъдени и приети от колективния орган и които не фигурират в протокола. Правомощието на председателя е само да подписва актовете на Съвета, такива, каквито са приети. Именно поради това не той е ответник по делото, а Съвета за електронни медии.

Какво показват фактите по делото?

На заседанието от 26.07.2012 г. Съветът, под т. 1 от дневния ред, изслушал доклада на председателя на експертната комисия по провеждането на конкурса, обявен с решение № 67 от 20.04.2012 г. Председателят на експертната комисия и чл. на Съвета - София Владимирова, докладвала окончателните комплексни оценки на кандидатите. Посочила, че нейното лично класиране съвпада с класирането на експертната комисия. Изложила личните си мотиви, вписани в изготвената от нея като чл. на експертната комисия индивидуална оценка. Члена на Съвета - Анюта Асенова, също чл. и на експертната комисия, изложила личните си мотиви, вписани в изготвената от нея индивидуална оценка. Нейното лично класиране не съвпадало с класирането на експертната комисия - тя класирала на първо място "България он ер" ООД. Члена на Съвета - Георги Лозанов, също чл. и на експертната комисия, изложил личните си мотиви, вписани в изготвената от него индивидуална оценка. Неговото лично класиране не съвпадало с класирането на експертната комисия - той класирал на първо място "България он ер" ООД. Мария Стоянова - чл. на Съвета, но не и на експертната комисия, посочила, че нейното лично класиране съвпада с това на експертната комисия. Не изложила мотиви. Анна Хаджиева - чл. на Съвета, но не и на експертната комисия, посочила, че класира на първо място "България он ер" ООД, на второ място - "Фокус - Нунти" ООД и на трето място - "Професионален футболен клуб Берое - Стара Загора" ЕАД. Изложила подробни съображения за предимствата на представената от "България он ер" ООД програма. След проведената дискусия членовете на Съвета гласували и обективираната чрез вота (броя на гласовете) воля, поставила на първо място "България он ер" ООД, виж по-горе т. 8.

Следователно, на заседанието си от 26.07.2012 г. Съветът упражнил правомощието си по чл. 116в, ал. 2 ЗРТ в частта досежно класирането на кандидатите. Следва да се посочи, че чл. 116в, ал. 2 ЗРТ съдържа три самостоятелни правомощия на Съвета - да класира кандидатите, да вземе решение за издаване на лицензия и да вземе решение за издаване на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс. Всяко правомощие се осъществява чрез гласуване и се обективира в самостоятелно решение. Законът не изисква трите решения да бъдат взети в едно заседание на Съвета. Безспорно е обаче, че второто и третото решение са пряко следствие от първото. В този контекст неоснователно е твърдението на заинтересованата страна, че на заседанието на 26.07.2012 г. Съветът не извършил класиране, тъй като нямало обективирана за това воля. Нищо друго освен ясно изразена воля за класиране на кандидатите не е проведеното гласуване. Факта, че в протокола не е записано преди изписването на гласовете за първо, второ и трето място думата "реши" не може по какъвто и да е начин да обоснове липсата на надлежно изразена воля на колективния орган по класиране на участниците в конкурса. Колективният орган изразява волята си чрез гласуване. Тогава, когато органът счита, че не е готов по една или друга причина да вземе решение - необходима му е допълнителна информация или допълнително време, за да обмисли волята си, той не пристъпва към гласуване. Той декларира, че отлага разглеждането на въпроса. Нищо такова не се е случило на заседанието на 26.07.2012 г. Напротив. Органът надлежно - съобразно изискванията за кворум и мнозинство, провел гласуване и изразил волята си. По този начин по отношение на него фактическия състав на нормата, която определя компетентността му да класира участниците в конкурса е осъществен.

В Закона за радиото и телевизията не е предоставена възможност Съветът за електронни медии сам да отменя решенията си. Съдът счита за неоснователни твърденията на заинтересованата страна, че всеки държавен орган може сам да отмени акта си освен ако в нормативен акт изрично е записано, че няма такова право или ако актът е изпълнен. Държавните органи се създават от законодателя с точно определена компетентност, с призната от правото способност да бъдат субект на властнически правоотношения, но с конкретно определен обем права и задължения. За държавните органи, като субекти на публичното право, е приложим принципа "разрешено е само това, което изрично е предвидено в закон", за разлика от принципа, приложим в частното право - "разрешено е всичко, което не е изрично забранено". Приложено в развитие твърдението на заинтересованата страна би означавало всеки държавен орган неограничено във времето да може сам да отменя актовете си, нещо, което противоречи не само на принципите на правна сигурност и на защита правата на гражданите и другите правни субекти, но и на житейската логика.

Липсата на изрична компетентност на Съвета за електронни медии сам да отменя решенията си, разгледана и в контекста на задължението за публичност на заседанията и за публикуване на протокола от заседанията в тридневен срок правят недопустима отмяната на вече взето решение от самия орган, а с публикуването на електронната страница на Съвета на протокола от заседанието на органа фактически се публикува и взетото решение, т. е. то става публично известно. Органът информира обществеността за волеизявлението си. Факта, че решението на Съвета не е оформено в отделен от протокола акт, подписан от председателя на Съвета (според практиката на органа, а не според изискване на закона), не означава, че няма решение на Съвета. Не подписването от председателя на извадката от протокола създава акта на колективния орган, а упражнената от Съвета компетентност обективирана в проведеното гласуване и отразена в протокола от заседанието. Именно поради това и съгласно собствения Правилник за устройството и дейността на Съвета за електронни медии, приет на основание чл. 23 ЗРТ, но непубликуван в Държавен вестник и достъпен на електронната страница на Съвета - http:/www. cem. bg/cat. php?id=128, в чл. 25, ал. 2 е записано, че протоколът се подписва от членовете на Съвета, участвали в заседанието. С оглед на горното направеното от члена на Съвета на заседанието на 09.08.2012 г. предложение "да продължи обсъждането на класирането на участниците в конкурса" и проведеното след това ново гласуване за класиране не е нищо друго освен повторно произнасяне на органа по въпрос, който вече е решен от него.

На съда е известна практиката на Съвета за електронни медии да гласува в едно заседание класирането на участниците в конкурса и в друго заседание да гласува отново класирането, като тогава взема и решение за издаване на лицензия и разрешение за ползване на индивидуално ограничен ресурс. Тогава, когато е налице съвпадение на волята на органа при двете гласувания относно класирането на кандидатите не е налице отмяна на предишно решение, а само своеобразна организация на работата на органа, която не се отразява на законосъобразността на акта му - второто гласуване е без правно значение, тъй като органа вече е изчерпал компетентността си по отношение на конкретния въпрос. Но тогава, когато с второто гласуване Съвета променя волята си е налице произнасяне без компетентност. В случая въпросът за класирането на участниците в конкурса вече е бил решен от Съвета на заседанието му от 26.07.2012 г. и при липсата на компетентност сам да отменя решенията си второто произнасяне на органа е нищожно.

Тъй като второто произнасяне по класирането на участниците е извършено без Съвета да има компетентност не е необходимо да се проверява законосъобразно ли е упражнена властта - не може да е упражнена законосъобразно власт, която нямаш. Само за пълнота на изложението следва да се посочи, че за да обоснове промененото си становище члена на Съвета се позовал на обстоятелства, които са извън критериите за оценка на кандидатите - гарантирането на "институционалното взаимодействие" и "обвързаната компетентност" в която действали Съвета за електронни медии и Комисията за регулиране на съобщенията не е елемент на утвърдените от Съвета критерии за преценка на кандидатите по смисъла на чл. 116а, ал. 3, т. 6 ЗРТ, за да може крайното класиране да се обвързва с тях. Наред с това в протокола за заседанието на 09.08.2012 г. Светът не е изложил каквито и да било мотиви за приемането на решението, с което е извършено новото класиране. За сметка на това в решение № 196, подписано от председателя, са изложени фактически и правни основания, които са индивидуална преценка на председателя на експертната комисия, но по отношение на които няма изразена воля на колективния орган да бъдат мотиви на неговото решение. Напротив, точно по тези мотиви на заседанието си от 26.07.2012 г. Съветът взел друго решение. Видно е, че председателят на Съвета сам е формулирал мотиви на решението на колективния орган, нещо, което той няма право.

Тъй като взетото от Съвета за електронни медии второ решение за класиране на участниците в конкурса е нищожно, то незаконосъобразни са решенията му досежно издаването на лицензия и на разрешение за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс.

Нищожността на решението на Съвета относно класирането и обусловената от това незаконосъобразност на решенията за издаване на лицензия и разрешение за ползване на индивидуално ограничен определен ресурс правят ненужно обсъждането на доводите на жалбоподателя за допуснати в хода на производството съществени нарушения на производствените правила, нарушение на материалноправни разпоредби и целта на закона.

Видно от изложеното решението на Съвета за електронни медии за класиране на участниците в конкурса за осъществяване на радиодейност за гр. Стара Загора за честота 102.6 MHz е постановено без органа да е имал компетентност, поради което съдът следва да обяви нищожността на решение № 196 по т. I. Решенията по т. II и III са взети в рамките на компетентността на органа, но са материално незаконосъобразни, тъй като са обусловени от нищожен акт и следва да бъдат отменени.

С оглед на изхода от делото съдът следва да остави без уважение искането на ответника и на заинтересованата страна за присъждане на превените по делото разноски. Жалбоподателят не е поискал присъждане на разноски, поради което съдът не следва да се произнася по дължимостта им.

Водим от горното и на основание чл. 176, ал. 2 АПК Върховният административен съд