Решение № 13910 от 18.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9477/2019 г.

Решение № 13910 от 18.10.2019 г. на ВАС по адм. д. № 9477/2019 г., IV о., докладчик председателят Татяна Хинова Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Автомагистрали – Черно море" АД срещу решение № 777 от 04.07.2019 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-417/2019 г. С касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост – касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП. Касационният жалбоподател заявява искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което жалбата срещу решението на възложителя да бъде уважена, а преписката да бъде върната за продължаване на процедурата за възлагане на обществена поръчка от последното законосъобразно действие. Заявява искане за присъждане на разноски за производството. Ответникът заместник-кмет на Община Бургас, редовно призован, не изразява становище. Заинтересованата страна "Инфра експерт" АД, представлявана в производството от адв. Николов, излага доводи за неоснователност на касационната жалба, поради което заявява искане за оставяне в сила на обжалваното решение. Претендира присъждане на разноски. Заинтересованите страни - "Виа Конструкт Груп" ЕООД, ДЗЗД "АБ Трансстрой Еко Победа", "АБ" АД - участник в ДЗЗД "АБ Трансстрой Еко Победа", "Трансстрой Еко" ООД - участник в ДЗЗД "АБ Трансстрой Еко Победа", "Сарафово 2019" ДЗЗД, "ПСТ Груп" ЕАД - участник в "Сарафово 2019" ДЗЗД, "Бургаспътстрой" АД - участник в "Сарафово 2019" ДЗЗД, "ПСТ София" ЕООД - участник в "Сарафово 2019" ДЗЗД, не изразяват становища. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационната жалба на "Автомагистрали – Черно море" АД е подадена в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 от ЗОП и от страна, за която решението е неблагоприятно, поради което разглеждането на жалбата е процесуално допустимо. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 1039 от 19.04.2019 г. на заместник-кмета на община Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на строителство, основен ремонт, рехабилитация и текущо поддържане на улиците (в т. ч. участъците от РПМ, попадащи в регулацията на населените места), общинските пътища и техните съоръжения на територията на Община Бургас по осем обособени позиции", в частта му по обособени позиции № 1, 2, 3 и 8, открита с Решение № 3671 от 28.12.2018 г. на възложителя. Комисията e оставила без разглеждане жалбата в частта й по обособени позиции № 1, 2 и 8, а в частта по обособена позиция № 3 жалбата е оставена без уважение. За да стигне до правен извод за незаконосъобразност, КЗК е преценила като недопустима жалбата на "Автомагистрали – Черно море" АД срещу решение № 1039 от 19.04.2019 г. в частта й по обособени позиции № 1, 2 и 8, тъй като дружеството е подало офертни документи само по отношение на обособена позиция № 3 на процедурата. Прието е, че при разглеждане на Работната програма на участника "Автомагистрали Черно море" АД помощната комисия на възложителя е установила, че участникът е направил предложение за реализирането на всички работи и дейности при изпълнение предмета на обществената поръчка, предвидени в Приложение № 4 СМР, като е видна конкретната технологична последователност на изпълняваните процеси, но не е посочено необходимото технологично време за тяхното изпълнение. С писмо рег. 93-ОП18-96(7)/22.01.2019 г., по повод зададен въпрос, възложителят е дал разяснение относно съдържанието на работната програма относно обстоятелството "необходимо технологично време", поради което помощната комисия е счела, че подадената оферта е неподходяща по смисъла на § 2, т. 25 от Допълнителните разпоредби на ЗОП и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, е предложила участникът "Автомагистрали Черно море" АД да бъде отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, поради обстоятелството, че не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В доклад от работата на комисията са отразени действията, обективирани в протоколите от работата на помощния орган на възложителя, впоследствие възприети и в решението за класиране и избор на изпълнител. По отношението на наведения довод в производството пред КЗК, за немотивираност на крайния за процедурата акт, КЗК е посочила, че обжалваният акт на възложителя е издаден при съобразяване с работата на помощната комисия на възложителя, обективирана в нейните протоколи. Протокол № 6 на помощния орган е напълно мотивиран и съдържа релевантните и относими аргументи относно констатирания порок в техническата оферта на жалбоподателя по обособена позиция № 3 на процедурата, налагащ неговото отстраняване. С него е прието, при разглеждането на техническото предложение на жалбоподателя, че при разглеждане на Работната програма на дружеството комисията е установила, че е направено предложение за реализирането на всички работи и дейности при изпълнение предмета на обществената поръчка, предвидени в Приложение № 4 СМР, като е видна конкретната технологична последователност на изпълняваните процеси, но не е посочено необходимото технологично време за тяхното изпълнение. Въпросното обстоятелство се намира в разрез с поставените, както в методиката за оценяване, така и в техническите изисквания на обществената поръчка условия, че като минимум Работната програма следва да отговаря на изисквания на възложителя посочени в документацията, техническите спецификации, и да съдържа предложения за реализирането на всички работи и дейности при изпълнение предмета на обществената поръчка, предвидени в приложение № 4 СМР, като е видна конкретната технологична последователност на изпълняваните процеси както и необходимото технологично време. Конкретните стойности на технологичното време, следва да бъдат съобразени с нормативните изисквания, но неминуемо при определянето им следва да се имат предвид и спецификите на конкретната обществена поръчка. В този смисъл липсата на конкретни стойности по отношение на необходимото технологично време, прави невъзможно членовете на комисията да направи изводи относно правилното разпределение на ресурсите (работна сила, машини, оборудване и материали). В техническото предложение на жалбоподателя по обособена позиция № 3 на обжалваната обществена поръчка - "Автомагистрали Черно море" АД, участникът е дал описание на предвидените от него строителни дейности, като обаче по отношение на тяхната технологична продължителност е употребил изрази "в най-кратни срокове" или "максимално бързо" като те не носят за възложителя очакваната информация, поради липса на конкретика в измерението. За него не става ясно колко минути, часове или дни продължават посочените от участника дефиниции. По тези доводи КЗК е потвърдила оспорения акт на възложителя. Обжалваното решение е правилно. Неоснователен е доводът на касатора, че в решение № 1039 от 19.04.2019 г. на заместник-кмета на община Бургас за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка липсват мотиви и че те следва да се различават от изложените мотиви на помощната комисия. В оспореното решение възложителят изрично е предвидил препращане към протоколите на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите. В тези протоколи подробно са описани фактите, относими към основанията за допускане до разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Константната съдебна практика, включително и задължителното за правоприлагащите органи ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС, приемат, че мотивите на административния акт могат да бъдат изложени отделно от самия акт, в това число и в друг документ, съставен с оглед предстоящото издаване на административния акт. Процедурата по възлагане на обществена поръчка предвижда извършване на действията по разглеждане, оценка и класиране на офертите да се извърши от помощен орган – комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП. В протокол № 6 на помощния орган се съдържат фактическите основания, които мотивират възложителят да издаде решение по чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. В протокол № 6 са изложени съображения, че участникът е направил предложение за реализирането на всички работи и дейности при изпълнение на предмета на обществената поръчка, предвидени в приложение № 4 СМР като е видна конкретна технологична последователност на изпълняваните процеси, но не е посочил конкретно технологично време за тяхното изпълнение. В случая възложителят изрично е посочил, че фактическите основания за издаване на решението по отношение на участника "Автомагистрали – Черно море" АД е обосновано с мотивите, изложени с протокол № 6 от работата на комисията, които се възприемат напълно. В т. 6 - "Техническо предложение на участниците" от "Технически условия и спецификации за подготовка на открита процедура за избор на изпълнител" - неразделна част от документацията за участие в обществената поръчка е посочено, че участниците следва да представят техническо предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с технически условия и спецификации. Предложението следва да съдържа Работна програма за изпълнение предмета на поръчката - Предложение на участника за изпълнение на поръчката, относимо към дейността свързана със строителство, основен ремонт, рехабилитация и текущо поддържане на улиците. В техническото предложение на касатора по обособена позиция № 3 на обжалваната обществена поръчка - "Автомагистрали Черно море" АД, участникът е дал описание на предвидените от него строителни дейности, като обаче по отношение на тяхната технологична продължителност е употребил изрази "в най-кратни срокове" или "максимално бързо", т. е. не е посочил необходимото технологично време за тяхното изпълнение с фиксиран времеви измерител. Споделят се съображенията на КЗК, че въпросното обстоятелство се намира в разрез с поставените, както в методиката за оценяване, така и в техническите изисквания на обществената поръчка условия, че като минимум Работната програма следва да отговаря на изисквания на възложителя посочени в документацията, техническите спецификации, и да съдържа предложения за реализирането на всички работи и дейности при изпълнение предмета на обществената поръчка, предвидени в приложение № 4 СМР, като е видна конкретната технологична последователност на изпълняваните процеси както и необходимото технологично време. Технологичния срок за изпълнението на всяка една строителна дейност е нормативно определен. Същият е заложен и в съответните приложими технически спецификации, но с оглед доказване разбирането и надлежното изпълнение на предмета на обществената поръчка – конкретизиране на технологичното време за осъществяването на отделните строителни дейности по предмета на обществената поръчка, същите следва да бъдат изрично посочени. Това е така, тъй като определения като "най-кратки срокове" или "максимално бързо", не носят за възложителя очакваната информация, поради липса на конкретика, която да бъде времеви критерий за извършваните СМР, защото за възложителя не става ясно колко минути, часове или дни продължават посочените от участника дейности. Споделят се съображенията, че конкретните стойности на технологичното време, следва да бъдат съобразени с нормативните изисквания, но неминуемо при определянето им следва да се имат предвид и спецификите на конкретната обществена поръчка, което в случая не е направено и липсата на конкретни стойности по отношение на необходимото технологично време, прави невъзможно членовете на комисията да направят изводи относно правилното разпределение на ресурсите - работна сила, машини, оборудване и материали – каквито изводи е изложила и КЗК. Не се споделят твърденията, че с разясненията, дадени от възложителя не се посочва нужната степен на подробност и конкретност на необходимото технологично време за изпълнение на дейностите от приложение № 4 СМР. Този довод е обоснован с разяснения рег. инд. 93-ОП18-96(7)/22.01.2019 г. С разяснения рег. инд. 93-ОП18-96(17)/12.02.2019 г. на поставен въпрос № 7 възложителят е дал отговор, че "За всеки вид СМР в Приложение № 4 е посочена съответната единица мярка. При определяне на технологичното време участниците следва да се ръководят от описанието на вида работа и посочената единица мярка". Участникът е следвало да съобрази офертата си с условията предвидени от възложителя и дадените разяснения по реда на чл. 33 от ЗОП. При условия, че в техническото предложение на жалбоподателя по обособена позиция № 3 на обжалваната обществена поръчка, участникът е дал описание на предвидените от него строителни дейности, като обаче по отношение на тяхната технологична продължителност е употребил изрази "в най-кратни срокове" или "максимално бързо", то изводът за законосъобразното му отстраняване е правилен. Твърденията на касатора, че е отстранен от участие защото представената работна програма не удовлетворява субективните очаквания на възложителя, не почива на правни доводи, поради което не следва да се обсъжда Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора касаторът "Автомагистрали - Черно море" АД дължи на заинтересованата страна "Инфра експерт" АД направените за производството разноски, които своевременно са поискани и доказани в размер на 3 600 лв. - платен адвокатски хонорар за процесуалното представителство пред касационната инстанция. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо от АПК, приложимо на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд – четвърто отделение