Решение № 6606 от 4.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1329/2015 г.

Решение № 6606 от 4.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1329/2015 г., VIII о., докладчик съдията Свилена Проданова Производството е по реда на чл. 208 и сл. АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" Варна при ЦУ на НАП против решение № 2765/4.12.2014 г., постановено по адм. дело № 2534/2014 г. по описа на Административен съд - Варна, с което е прогласен за нищожен ревизионен акт (РА) № 031305160/5.02.2014 г., на орган по приходите при ТД на НАП Варна, в частта потвърдена с решение № 173/6.06.2014 г. на директор дирекция "ОДОП" Варна. В касационната жалба се излагат доводи за неправилност на решението поради противоречието му с приложимия материален закон и поради необоснованост4. Според касатора съдът неправилно е приел, че ревизията е извършена от лица, които не са били надлежно оправомощени за ревизиращи органи от орган, възложил ревизията, разполагащ с компетентност за това, както и че с РА са установени задължения, които не са били включени в обхвата на ревизията със заповед на органа, възложил ревизията. Счита също, че съдът неправилно е тълкувал приложимата разпоредба на чл. 119, ал. 2 ДОПК в ред. преди изменението й с ДВ, бр. 82/2012 г., приемайки, че само издателят на заповедта, с която първоначално е възложена ревизията, има право да издава заповед за определяне на компетентен орган по конкретното ревизионното производство. Излага в жалбата подробни съображения в подкрепа на оплакванията си. Претендира за отмяна на обжалваното съдебно решение и постановяване вместо него на друго, с което да се отхвърли жалбата срещу РА или делото да се върне за ново разглеждане по същество от друг съдебен състав. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът - "Голд хотел" ООД гр. София, чрез процесуалния представител на управителя - адв. Тодорова, оспорва основателността на касационната жалба в писмен отговор и в становище по съществото на спора. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение, като взе предвид доводите в касационната жалба, становищата на страните и данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и от надлежна страна по смисъла на чл. 210, ал. 1 АПК, за който съдебният акт е неблагоприятен. Разгледана по същество, е неоснователна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред Административен съд - Варна е РА № 031305160/5.02.2014 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП Варна, в обжалваната и потвърдена част с решение № 173/6.06.2014 г. на директор дирекция "ОДОП" Варна, относно установените в резултат на проведена ревизия на "Голд хотел" ООД публични задължения за данък /ДДС/ по чл. 177 ЗДДС в размер на 2 206 300 лв. и съответните лихви, произтичащ от неплатен ДДС от пряк доставчик "Бул тур 1" ЕООД по фактура № 7/30.05.2008 г. Установените факти и обстоятелства във връзка с ревизионната процедура са безспорни. По делото са събрани всички доказателства, установяващи реда и начина на провеждане на производството. Установено е, че производството по издаване на обжалвания РА е започнало със заповед за възлагане на ревизия /ЗВР/ № 801431/06.08.2008 г., издадена от Даниела Новакова, която е определена с нарочна заповед № Д-209/13.06.2008 г. на директора на ТД на НАП, в качеството й на зам. директор на ТД на НАП, като орган по приходите, който да възлага ревизии. Определеният обхват на ревизията по тази ЗВР е корпоративен данък за 2006 г. и 2007 г. и ДДС за периода 1.01.2007 г. - 30.06.2008 г., впоследствие периодът по ДДС е удължен до 30.09.2008 г. по силата на ЗВР от 31.10.2008 г., а със ЗВР от 19.11.2008 г., ревизионното производство е спряно. Последните две ЗВР са издадени от Тошко Янев, действащ по заместване на Новакова, по силата на заповеди за определяне на заместник от 21.10.2008 г. и 5.11.2008 г. на директора на ТД на НАП Варна. Със заповед от 23.09.2013 г. на Геновева Койчева Атанасова, началник на сектор "Ревизии" в дирекция "Контрол" при ТД на НАП Варна ревизионното производството е възобновено. Впоследствие Геновева Койчева издава ЗВР от 23.09.203 г., 4.10.2013 г., 25.10.2013 г., 25.10.2013 г. е 3.12.2013 г., с които е променен срокът на ревизията, екипът, вкл. и обхвата на ревизията като е включен и предмет "отговорност за ДДС" за м. май 2008 г. и август 2007 г. Геновева Койчева Атанасова издава и заповед за определяне на компетентен орган /ЗОКО/ от 17.12.2013 г. С РА от 05.02.2014 г., издаден от органа, определен с последната ЗОКО, са установени задължения за данъчен период м. май 2008 г. на "Голд хотел" ООД на основание чл. 177 ЗДДС за неплатен ДДС от пряк доставчик "Бул тур 1" ЕООД по фактура № 7/30.05.2008 г. Във връзка с установяване компетентността на Геновева Койчева Атанасова са представени от ответника в първоинстанционното производство заповеди № 1597/1.11.2012 г. и № Д-1599/1.11.2012 г. на директора на ТД на НАП Варна, в които Геновева Койчева Атанасова е определена като орган по приходите с компетентност да възлага ревизии и издава ЗВР, а в т. III от заповед № Д-1597, е уредено неприключените производства, вкл. и спрените такива, да се приключват съгласно приложение 1 като неразделна част от заповедта. Относно процесното ревизионно производство е отбелязано за възлагащ орган, считано от 1.11.2012 г. - чрез автоматично преразпределение. Представен е неподписан протокол за автоматизирано разпределение, от който е видно, че на реда на ЗЛ - "Голд хотел" ООД, с дата 10.01.2013 г., е вписана Геновева Койчева Атанасова като орган за възлагане на ЗВР. Съгласно издадените през 2013 г. заповеди на директора на ТД на НАП Варна Геновева Койчева Атанасова фигурира като оправомощен орган по приходите за възлагане на ревизии, а Даниела Новакова, не фигурира като такъв орган. При така установената фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел, че ревизионният акт е издаден от некомпетентен орган и е прогласил нищожността на РА. Според съда - първата ЗВР и последващите такива от 2008 г. са издадени от органи, разполагащи с компетентност, за разлика от ЗВР и ЗОКО, издадени през 2013 г. Приел е, че Геновева Койчева Атанасова няма надлежно възложена компетентност за издава ЗВР и ЗОКО за конкретното ревизионно производство, да променя обхвата на ревизията, чрез включване на нов предмет /в случая по ЗДДС за м. май 2008 г./, да определя нов ревизиращ екип, а оттам и обжалваният РА се явява издаден от некомпетентен орган. Изводите на първоинстанционния съд са правилни, обосновани, изведени при точно тълкуване и прилагане на закона. Наведените от касатора основания за отмяна на обжалваното решение не са налице. Предвид настъпилите още преди издаване на отменения РА законодателни промени в нормата на чл. 119, ал. 2 ДОПК, в сила от 1.01.2013 г., определяща кои са компетентните органи по приходите да издадат ревизионния акт, съдът е приложил разпоредбата на § 35, ал. 1 ПЗР ЗИД ДОПК, като е приел, че в случая е налице образувано и висящо ревизионно производство, което следва да бъде приключено по досегашния ред. Следователно, започналото ревизионно производство, по което е издаден процесния ревизионен акт, следва да бъде довършено по стария процесуален ред, което изисква издателят на РА да бъде определен по правилото на чл. 119, ал. 2 ДОПК (до изменението му в сила от 1.01.2013 г.), а именно - чрез нарочна заповед за определяне на компетентен орган, издадена от органа, възложил ревизията, което в случая не е направено. По тези съображения съдът правилно е обосновал извод, че оспореният пред него РА, като подписан от орган по приходите, оправомощен със ЗОКО, издаден от орган по приходите /Геновева Атанасова/, който е различен от органа, възложил ревизията /Даниела Новакова/, е издаден от некомпетентен орган. Спорът е правен и се свежда до отговор на въпроса кой е компетентният по чл. 119, ал. 2 ДОПК орган по приходите да издаде РА. Правомощието да се издава Заповед за определяне на компетентен орган /ЗОКО/, който да издаде ревизионния акт, с който приключва същата тази ревизия, по силата на закона - чл. 119, ал. 2 от ДОПК /редакция в сила до 2013 г./ е дадено само и единствено на органът, който вече е възложил същата тази ревизия. Разпоредбата на закона е императивна, защото определя материалната компетентност за издаване на ревизионен акт. Разпоредбата е ясна, недвусмислена и не търпи разширително тълкуване. С оглед на така анализираните правни норми, безспорно е, че законът регламентира изрично връзката - органът издал ЗВР /възложил ревизията/ е и органът, компетентен да издаде и заповедта за определяне на компетентния орган /ЗОКО/, който да издаде ревизионния акт по същото това ревизионно производство. Тази задължителна връзка е нарушена в процесния казус, защото органът издал ЗВР за ревизията е различен от органа издал ЗОКО за издаване на ревизионен акт в същото това ревизионно производство. Органът, издал ЗОКО не е действал в условията на заместване, за каквото няма твърдения и данни. Не е налице и твърдяното от ответника делегиране чрез прехвърляне на компетентността на органа, възложил ревизията. Не са сочени нито фактически основания в тази връзка - отвод, самоотвод, обективна невъзможност, нито е налице нарочна заповед. Не може да се приеме довода на касатора, че по силата на заповед № 1597 и приложение № 1 към нея и предвид автоматизираното преразпределение на Геновева Атанасова е прехвърлена компетентност за конкретното ревизионно производство. Правомощия не са прехвърлени валидно поради липса на фактически основания за това, както и поради липса на изрична и нарочна заповед на компетентния директор на ТД на НАП обвързваща конкретния орган с конкретното производство. Поради това, че ЗОКО в процесния случай не е издадена от органът, възложил ревизията и поради това, че издателят на ЗОКО няма надлежно овластяване да замества този орган по отношение на правомощието му за издаване на ЗОКО, правилно е прието от съда, че издателят на ЗОКО е действал извън рамките на компетентността си. ЗОКО е издадена от ненадлежен орган, което е довело и до некомпетентност на приходния орган, издал РА. Налице е и другото установено от съда основание за нищожност на РА, а именно - включване в предмета на ревизията на период и съответно издаване на РА за период и предмет, който не е бил включен в обхвата на ЗВР, издадени през 2008 г., като при включването му едва през 2013 г., както се посочи по-горе не е била налице компетентност за това на издателя на ЗВР - Геновева Койчева Атанасова, за която няма заповед и основания за заместване или за възлагане на компетентност за издаване на ЗВР конкретно за процесната ревизия. Липсата на компетентност на издателя на акта, както и установяването на задължения извън предметния и времеви обхват на производството са тежки и неотстраними пороци, които влекат пълната липса на валиден акт. Законосъобразно съдът е установил нищожността на обжалвания пред него ревизионен акт и правилно е прогласил същата с акта си. Решението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото е основателно направеното от ответника "Голд хотел" ООД искане за присъждане на разноски за тази инстанция. Неоснователно е искането за присъждане на разноски за дружеството пред първата съдебна инстанция, тъй като такива са присъдени с обжалваното решение като не е инициирано и провеждано производство по изменение на решението в частта за присъдените разноски. Дирекция "ОДОП" - Варна следва да бъде осъдена да заплати сума в размер на 48 000 лева, съставляващи уговорено съгласно договор за правна защита и съдействие и заплатено по банков път адвокатско възнаграждение. С оглед изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд, осмо отделение