Решение № 922 от 25.1.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7305/2023 г.
ВАССедмо отделение25.01.2024 г.докладчик т Павлина Найденова
Диспозитив
ОТМЕНЯ решение 148 от 15.06.2023 г. по адм.д. 121/2023 г. на Административен съд Смолян, в частта, с която е отхвърлена подадената от Община Смолян жалба срещу решение РД-02-36-367/28.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОП Региони в растеж 2014-2020 г., с което на Община Смолян е определена финансовата корекция, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор ПНО-ОП-20.10-1 /BG16RFOPOO1 -1.022-0004-С01-S-013 от 01.10.2020 г. с изпълнител Кота 2001 ООД, гр. София и вместо това ПОСТАНОВЯВА :
ОТМЕНЯ решение РД-02-36-367/28.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОП Региони в растеж 2014-2020 г., в частта, с която на Община Смолян е определена финансовата корекция, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор ПНО-ОП-20.10-1 /BG16RFOPOO1 -1.022-0004-С01-S-013 от 01.10.2020 г. с изпълнител Кота 2001 ООД, гр. София
ОСТАВЯ В СИЛА решение 148 от 15.06.2023 г. по адм.д. 121/2023 г. на Административен съд Смолян, в частта, с която е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение РД-02-36-367/28.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОП Региони в растеж 2014-2020 г., с което на Община Смолян е определена финансовата корекция, представляваща 10% от безвъзмездната финансова помощ по договор ПНО-ОП-20.10-1 /BG16RFOPOO1 -1.022-0004-С01-S-013 от 01.10.2020 г. с изпълнител Кота 2001 ООД, гр. София.
Осъжда Министерството на регионалното развитие и благоустройството да заплати на Община Смолян разноски по делото в размер на 567, 36 лв.
Решението не подлежи на обжалване.
Председател: /п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА Членове: /п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА
Мотиви
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.
Образувано е по жалба на Община Смолян срещу решение 148 от 15.06.2023 г. по адм.д. 121/2023 г. на Административен съд Смолян, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение РД-02-36-367/28.03.2023 г. на ръководителя на УО на ОП Региони в растеж 2014-2020 г., с което на Община Смолян е определена финансовата корекция в размер на 44 100,00 лв. с ДДС, представляваща 25% от безвъзмездната финансова помощ по договор ПНО-ОП-20.10-1 /BG16RFOPOO1 -1.022-0004-С01-S-013 от 01.10.2020 г. с изпълнител Кота 2001 ООД, гр. София.
Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост.
Сочи, че клаузите на проекта на договор за възлагане на обществената поръчка не само не включват задължение за изпълнителя да осъществява дейност по оценка за съответствие на изработения от него инвестиционен проект, включително и по част Енергийна ефективност, но и изрично предвиждат, че това не е ангажимент на изпълнителя. В посочения смисъл в разпоредбата на чл.1, ал.2 от проекта на договор за изпълнение на обществената поръчка е посочен нейният обхват, а именно изготвеният от Изпълнителя инвестиционен проект след съгласуването му следва да осигурява степен на готовност за възлагане на извършването на оценка за съответствието на проекта със съществените изисквания към строежите по реда на чл.142, ал.6 от ЗУТ. Съгласно клаузите на подписания договор за изпълнение на обществената поръчка, предметът на изпълнението не само обхваща три основни дейности, включващи само и единствено проектиране, строителство и авторски надзор, но също така от предмета на изпълнение изрично е изключен ангажиментът за осъществяване на консултантска услуга по оценяване на съответствието на инвестиционния проект. Разпоредбите на чл.1, ал.2, т.1, чл.7, ал.1, чл.12, ал.1 и чл.36, ал.1, т.б от Договора гласят, че: изготвеният от Изпълнителя инвестиционен проект след съгласуването му следва да осигурява степен на готовност за възлагане на извършването на оценка за съответствието на проекта със съществените изисквания към строежите по реда на чл.142, ал.6 от ЗУТ; След изготвяне ,на инвестиционния проект съгласно условията на Договора Възложителят е длъжен да осигури както извършването на оценка за съответствието на проекта със съществените изисквания към строежите по реда на чл.142, ал.6 от ЗУТ, така и всички съгласувания и разрешения, необходими за започване на строителството; След изпълнение на дейностите по проектиране Възложителят е длъжен да осигури изготвянето на оценка за съответствие с основните изисквания към строежите на инвестиционния проект, като при необходимост сключи съответен договор с лицензирано /съответно регистрирано/ за това лице; Възложителят се задължава да осигури извършването на оценка за съответствието на проекта със съществените изисквания към строежите по реда на чл.142, ал.6 от ЗУТ.
Относно втората нередност Ограничителни критерии за подбор, свързани с изискването за наличие на проектантски екип с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката сочи, че възложителят изрично е допуснал в условията на документацията за обществена поръчка (забележка към т.3.2 раздел III Изисквания към участниците - критерии за подбор (минимални изисквания за допустимост) от Изисквания към участниците и указанията за подготовка на офертата, правила за разглеждане, оценка и класиране на офертите и приключване на производството, представляващи Приложение 2 към обявата за възлагане на обществената поръчка - cтр.11) наличието и на еквивалентност спрямо поставените изисквания за подбор спрямо чуждестранните проектанти в екипа на участника, като е предоставил не само възможност същите да притежават призната професионална квалификация съгласно ЗППК, но също така е пояснил, че по отношение на ключовите експерти - чужденци се прилагат разпоредбите на Директива 2005/26/ЕО, както и условията и реда за признаване на професионални квалификации, придобита в други държави членки и в трети държави, с цел достъп и упражняване на регулирани професии в Република България (с Решение на Министерски съвет 352 от 21.05.2015 г. е приет Първи национален план за действие за взаимна оценка на регулираните професии в държавите членки съгласно чл.59 Прозрачност от изменената Директива 2005/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7 септември 2005 година относно признаването на професионалните квалификации), като изрично е посочено и че възложителят приема еквивалентни образователни степени и специалности от лица, придобили образованието си в чужбина, или получили специалност с друго наименование, но еквивалентна на изискуемата.
Относно третата нередност Ограничителни критерии за подбор, свързани с определяне на пределни прогнозни стойности за отделните дейности в поръчката, твърди, че в рамките на производството е установено, че Управляващият орган по Програмата не само е утвърдил референтни стойности за допустимите дейности при изпълнение на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, но също в акта за утвърждаването им изрично е указал на бенефициерите-общини, че референтните стойности следва да бъдат прилагани от общината при определяне на прогнозните стойности за възлагането на допустими дейности по Програмата, като общината следва да съблюдава при отделните дейности да не се надвишават максималните референтни стойности, което обстоятелство се визуализира на интернет сайта на Програмата.
Претендира разноски за двете инстанции, вкл. за юрисконсултско възнаграждение.
Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв.
Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.
Жалбата е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.
Разгледана по същество е частично основателна.
В Обявата кратко описание Дейност 1 Изготвяне на работен инвестиционен проект по всички части за изпълнение на строителни работи на обект . т.1.1. Обхват на проектирането" е посочено, следното:
Изпълнителят следва да представи инвестиционен проект за въвеждането на мерки за енергийна ефективност и обновяване на сградата в следния обхват:
1.1.5 Част Доклад за оценка на съответствието на част Енергийна ефективност на инвестиционния проект съгласно чл.27, ал.2 от Наредба 7 от 2004 год. за енергийната ефективност на сгради и чл. 169, ал.1, т.6 от ЗУТ:
Докладът да съдържа:
Технически изчисления
Становище оценка за съответствието на проекта с методиката за изчисляване на показателите за разход на енергия и енергийните характеристики на сгради (Приложение 3 към чл.5 от Наредба 7 от 2004 за енергийната ефективност на сгради).
В Приложение 1 към Обявата за възлагане на обществена поръчка Технически спецификации, Раздел ІV. ОПИСАНИЕ НА ВИДОВЕТЕ РАБОТИ, ПРЕДМЕТ НА ОБОСОБЕНАТА ПОЗИЦИЯ, в т. 1.1. - Обхват на проектирането, е предвидено:
1.1.5. Част ДОКЛАД ЗА ОЦЕНКА НА СЪОТВЕТСТВИЕТО НА ЧАСТ ЕНЕРГИЙНА ЕФЕКТИВНОСТ на инвестиционния проект съгласно чл.27, ал.2 на Наредба 7 от 2004 г. за енергийна ефективност на сгради и чл. 169, ал. 1, т. 6 от ЗУТ:
Докладът да съдържа:
Технически изчисления;
Становище оценка за съответствие на проекта с методиката за изчисляване на показателите за разход на енергия и на енергийните характеристики на сгради (Приложение 3 към чл.5 от Наредба 7 от 2004 г. за енергийна ефективност на сгради).
Докладът за оценка на съответствието на инвестиционен проект с изискванията за енергийна ефективност-икономия на енергия и топлосъхранение в сгради" се разработва, съгласно чл. 169, ал. 1, т. 6 от ЗУТ и чл. 15, ал. 1 от ЗЕЕ, въз основа на предоставена проектна техническа документация: проекти по част Архитектурна, Електро, Енергийна ефективност, ОВК и т.н. и на базата на сключен договор с Възложителя, съгласно чл.142, ал. 9 от ЗУТ. Оценката за съответствие по чл.169, ал. 1, т. 6 от ЗУТ на инвестиционните проекти във фази технически и работен проект се извършва по отделен договор с възложителя от физически и юридически лица, които отговарят на изискванията на Закона за енергийната ефективност и са вписани в публичния регистър по чл. 23, ал. 4 от същия закон.
Съгласно чл. 43, ал.4 от ЗЕЕ лицата по ал. 1, включително наетият от тях персонал, както и лицата по ал. 2 нямат право да извършват обследване и сертифициране за енергийна ефективност и/или оценка за съответствие за енергийна ефективност на проектите на сградата, когато са: 1. проектанти на сградата; 2. строители и/или доставчици на машини, съоръжения и технологично оборудване на сградата; 3. участници в експлоатацията на сградата;
- участници в изпълнението на енергоспестяващи мерки в сградата.
От цитираните текстове следва, че оценката за съответствие е неразделна част от комплексен доклад, който е съставен от лицензирана фирма - консултант, който не трябва да е свързан с проектанта
Прието е, че възложителят е описал подробно предмета на поръчката, както и дейностите, които се включват в нея, но е включил и дейност, която е несъвместима със законовите изисквания към проектанта.
Съгласно чл. 166, ал. 4 ЗУТ консултантът не може да сключва договор за оценяване съответствието на проекта за строежи, за които той или наетите от него по трудово или друго правоотношение физически лица са проектанти и/или строители, и/или доставчици на машини, съоръжения, технологично оборудване, както и свързаните с тях лица по смисъла на Търговския закон
УО не е приел възраженията на възложителя, според които в съответствие с разпоредбата на чл.142, ал. 6 от Закона за устройство на територията, определеният от възложителя обхват на изпълнението не включва задължение за изпълнителя да осъществява дейност по оценка за съответствие на изработения от него инвестиционен проект.
Приел, че действително в сключения договор с изпълнителя е посочено, че изготвеният от Изпълнителя инвестиционен проект след съгласуването му следва да осигурява степен на готовност за възлагане на извършването на оценка за съответствието на проекта със съществените изисквания към строежите по реда на чл.142, ал.6 от ЗУТ, но този текст противоречи на цитираните по-горе части от Обявата и Техническите спецификации, които предвиждат проектирането да включва ДОКЛАД ЗА ОЦЕНКА НА СЪОТВЕТСТВИЕТО НА ЧАСТ ЕНЕРГИЙНА ЕФЕКТИВНОСТ на инвестиционния проект съгласно чл.27, ал.2 на Наредба 7 от 2004 г. за енергийна ефективност на сгради и чл. 169, ал. 1, т. 6 от ЗУТ. Изискванията в Техническите спецификации са неразделна част от сключения договор с избрания изпълнител. Разделите от Обявата и техническите спецификации, предвиждащи ДОКЛАД ЗА ОЦЕНКА НА СЪОТВЕТСТВИЕТО НА ЧАСТ ЕНЕРГИЙНА ЕФЕКТИВНОСТ, не са обсъдени от бенефициента в представените възражения. С оглед предвиденото както в Обявата, така и в Техническите спецификации изискване за Доклад за оценка на съответствието на част Енергийна ефективност като част от дейността по проектиране, УО приел, че в документацията на процесната поръчка е предвидено задължение за изпълнителя да осъществява дейност по оценка за съответствие на изработения от него инвестиционен проект.
За да бъде изготвена оценка за съответствие на част Енергийна ефективност по дадената обществена поръчка, за да може участникът да отговаря на законовите изисквания, е необходимо да ангажира друг консултант, различен от проектанта на обекта. За да бъде изпълнено това условие, кандидатът следва да осигури трети лица за изпълнение на тази част от предмета на поръчката.
Допускайки това противоречие с предмета на техническата спецификация на обществената поръчка и законовите изисквания, възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 48, ал. 1, т. 2, б. В и ал. 3 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, като е създал неяснота за участие в процедурата, свързана пряко с възможността на потенциалните участници да формират оферта за конкретната поръчка, както и че това има разубеждаващ ефект върху потенциалните заинтересовани икономически оператори.
Нередността е класифицирана по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, подадена е само една оферта и е определена 10 % финансова корекция върху допустимите разходите по договор BG16RFOP001-1.022-0004-C01-S-013 от 01.10.2020 г. (договор ПНО-ОП-20.10-1) с изпълнителя Кота 2001 ООД на стойност 147 000,00 лева без ДДС или 176 400,00 лева с ДДС
- В Изискванията към участниците и указания за подготовка на офертата, правила за разглеждане, оценка и класиране на офертите приключване на производството, Раздел III Изисквания към участниците Критерий за подбор, т. 3.2 буква б - аа, възложителят е поставил следното минимално изискване към Проектант по част Архитектурна, който да отговаря на следните минимални изисквания, а именно:
В областта на изискуемата от възложителя професионална квалификация да притежават пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране /ЗКАИИП/, респ. призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации /ЗППК/.
УО приел, че поставеното изискване за призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации към момента на подаване на офертите е незаконосъобразно.
От изискването, формулираното от възложителя, съответните експерти да притежават актуални документи за пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респ. призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации следва, че административната процедура по признаване на професионалната квалификация съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата, а не към момента на сключване на договора, по отношение на експерти, придобили професионалната си квалификация извън Република България. Възраженията на бенефициента относно времето, което отнема процедурата по признаване на професионалната квалификация на проектантите, са ирелевантни, тъй като не са съобразени с предвиденото в разпоредбите на чл. 67 ал. 1 и чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП.
УО приел, че поставеното изискване е дискриминационно и препятства участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата членка, в която са установени.- нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство: чл. 60, ал. 1, чл. 67, ал. 1 и чл. 2, ал. 2 от ЗОП;. Нередността е класифицирана по т. 10 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, предвиден е размер на финансова корекция: 25 на сто.
3.В публикуваната Обява за събиране на оферти, възложителят е описал прогнозна стойност на поръчката за съответната обособена позиция, която е формирана на база на максимално допустими цени по видове дейности. Описани са стойности за отделните видове дейности, включени в предмета на инженеринга: изготвяне на инвестиционен проект, извършване на СМР и авторски надзор по всички части на инвестиционния проект. Изрично е поставена забележка, че участник, чието ценово предложение надхвърля горепосочената обща стойност за изпълнение на обособената позиция или на отделен вид дейност, се отстранява от участие в производството. В случая, като е определил максимални стойности за всяка една от дейностите, които влизат в предмета на обществената поръчка, възложителят е създал необосновани пречки за по-широко участие в процедурата за обществена поръчка в нарушение на императивните изисквания на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В случая възложителят е поставил изричното условие, че ако ценовата оферта не отговаря на дадените указания във връзка с максималните стойности на всяка едно от включените дейности, а именно: проектиране, авторски надзор и строително монтажни работи, то това е основание за отстраняване на дадения участник.
Независимо дали в предмета на дадена обществена поръчка са включени множество разнородни дейности, засягащи един и същ обект, или еднакви по вид дейности, засягащи повече обекти, то преценката за съответствие на ценовите предложения на участниците с обявените от възложителя максимална стойност следва да се ограничава до обявената прогнозна стойност за цялата поръчка. Единствено ако поръчката е разделена на отделни обособени позиции по нея, то тогава прогнозната стойност се определя за всяка една обособено позиция поотделно. В подкрепа на това е разпоредбата на чл. 59, ал. 2, пред. 2 от ЗОП, в която е посочено, че когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка обособена позиция трябва да съответства на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Разделянето на една обществена поръчка без обособени позиции на отделни части в зависимост от предвидените в нея дейности за изпълнение е неправилно. Преценката за съответствие за дадените ценови предложения следва да се съобразява с обявената от възложителя максимална стойност на цялата поръчка, тъй като офертата е за цялата обществена поръчка, а не за част от нея. Съгласно чл. 21, ал. 7 от ЗОП при определяне на прогнозната стойност на обществена поръчка за строителство се включва и стойността на всички доставки и услуги, предоставени от възложителя на изпълнителя, при условие че такива са необходими за изпълнението на строителството. Това дава ясен пример, че прогнозната стойност на дадена обществена поръчка се определя в нейната цялост. Всички обстоятелства по дадена обществена поръчка се ценят с оглед нейната цялост, нейната максимална стойност, минимален общ оборот и т.н. ЗОП не предвижда възможност за кандидатстване по отделни дейности, поради което параметрите на последните са ирелевантни за преценката за допустимост на офертите с оглед прага на ценовите предложения, съдържащи се в тях. Нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство, а именно: чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Нередността е класифицирана по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, подадена е само една оферта и е определена 10 % финансова корекция върху допустимите разходите по договор BG16RFOP001-1.022-0004-C01-S-013 от 01.10.2020 г. (договор ПНО-ОП-20.10-1) с изпълнителя Кота 2001 ООД на стойност 147 000,00 лева без ДДС или 176 400,00 лева с ДДС.
За да отхвърли подадената жалба, съдът е приел, че след като поставените условия в обявата и изискванията в Техническите спецификации, които са неразделна част от сключения договор, съдържат задължение на участниците още в инвестиционния проект да изготвят т.1.1.5. Част Доклад за оценка на съответствието на част Енергийна ефективност на инвестиционния проект съгласно чл.27, ал.2 на Наредба 7 от 2004г. не може да се приемат за основателни доводите, че нарушението не е допуснато с оглед поставените условия в договора. Когато тези условия са налични още в обявата за откриване на процедурата, независимо, че същите противоречат на изискванията поставени в проекта на договора с изпълнител, чиято неизменна част е тръжната документация, не може да се приеме извода, че поставените условия в договора са приоритетни и променят изискванията, поставени в обявата. След като част от инвестиционния проект, който изпълнителят трябва да представи в изпълнение на договора, съгласно т.1.1.5. е Част Доклад за оценка на съответствието на част Енергийна ефективност на инвестиционния проект съгласно чл.27, ал.2 на Наредба 7 от 2004 г. се явяват правилни изводите, че в обявата възложителят е включил и дейност, която е несъвместима със законовите изисквания към проектанта чл. 166, ал. 1 от ЗУТ. От обявлението с което се открива процедурата по обществената поръчка, не може да се обоснове извод, че за да бъде изготвена оценка за съответствие на част Енергийна ефективност по дадената обществена поръчка, е необходимо да ангажира друг консултант, различен от проектанта на обекта и че, за да бъде изпълнено това условие, кандидатът следва да осигури трети лица за изпълнение на тази част от предмета на поръчката.
Допускайки това противоречие с предмета на техническата спецификация на обществената поръчка, описани в обявата и техническата спецификация, като неразделна част от договора и заложените изисквания в закона и документацията за участие като проект на договора с изпълнител, възложителят е нарушил разпоредбата на чл. 48, ал. 1, т. 2, б. В и ал. 3 и чл. 2, ал. 2 във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП.
Относно второто нарушение приел, че от изискването, формулираното от възложителя, съответните експерти да притежават актуални документи за пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респ. призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации следва, че административната процедура по признаване на професионалната квалификация съгласно ЗППК е следвало да бъде окончателно приключила към момента на подаване на офертата, а не към момента на сключване на договора, по отношение на експерти, придобили професионалната си квалификация извън Република България. Към този момент обаче участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители. Поради това, от тях необосновано се изисква да преминат през процедура по признаване на професионалната квалификация на проектантите, свързана със съответните срокове и разходи. Това води и до нарушение на чл. 68, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, според която разпоредба, възложител не може да изисква кандидатите или участниците от други държави членки да преминават през процес на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка, като същият следва да признае еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки, както и да приеме удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република България или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е установен. Правилно УО приел за неоснователни и ирелевантни възраженията на бенефициента относно времето, което отнема процедурата по признаване на професионалната квалификация на проектантите, тъй като не игнорират предвиденото изискване в разпоредбите на чл. 67 ал. 1 и чл. 68, ал. 4 и ал. 5 от ЗОП.
Относно третото нарушение, правилно УО приел, че с избрания подход за поставяне на максимални стойности на конкретни дейности, които се включват в предмета на обществената поръчка, но не са обособени като отделни позиции се заобикалят изискванията на ЗОП и се създават допълнителни пречки пред потенциалните кандидати тъй като те следва да съобразяват максимални стойности не само на цялата оферта за предмета на обществената поръчка, а и за конкретно посочени нейни части. Обстоятелството, че е налице задължение да съобразят подадените оферти с определени количествени сметки за видовете строителни дейности, не променя този извод.
Решението е правилно относно първото и третото нарушение и нередност и неправилно относно второто нарушение и нередност.
Правилно по първото констатирано нарушение съдът е приел за неоснователни доводите на касатора, че след като в разпоредбите на чл. 1, ал. 2, т. 1, чл. 7, ал. 1, чл. 12, ал. 1 и чл. 36, ал. 1, т. 6 от Договора, е предвидено, че изготвеният от Изпълнителя инвестиционен проект след съгласуването му следва да осигурява степен на готовност за възлагане на извършването на оценка за съответствието на проекта със съществените изисквания към строежите по реда на чл. 142, ал.6 от ЗУТ, както и че след като е предвидено инвестиционния проект да включва само три дейности проектиране, строителство и авторски надзор, без дейността по изготвяне на доклад за оценка на съответствието на част енергийна ефективност и след като изискванията в Техническите спецификации са неразделна част от договора с изпълнителя, е допуснато соченото нарушение в т. 1.1.1 незаконосъобразна техническа спецификация. От жалбоподателя не се спори, а и това се установява от приложената обява, че процедурата е стартирала с поставеното условие от Обявата и техническите спецификации, предвиждащи в т.1.1.5, като част от инвестиционния проект да се включи част Доклад за оценка на съответствието на част енергийна ефективност". Предвид публикуваната обява още на етап подаване на заявление участниците е следвало да се съобразят с поставените условия в обявата, като в инвестиционния проект включат и частта за оценка на съответствието на част енергийна ефективност . След като поставените условия в обявата и изискванията в Техническите спецификации, които са неразделна част от сключения договор, съдържат задължение на участниците още в инвестиционния проект да изготвят т.1.1.5. Част Доклад за оценка на съответствието на част Енергийна ефективност на инвестиционния проект съгласно чл.27, ал.2 на Наредба 7 от 2004г. не може да се приемат за основателни доводите, че нарушението не е допуснато с оглед поставените условия в договора.
Неправилно е прието, че второто нарушение и нередност са налице. Възложителят изрично е предвидил в условията на обществената поръчка възможността за доказване на поставените изисквания за подбор спрямо чуждестранните проектанти в екипа на участника чрез вписване в официални списъци или сертифициране от органи (раздел IV Официални списъци на одобрени стопански субекти и сертифициране от органи " от Изисквания към участниците и указанията за подготовка на офертата, правила за разглеждане, оценка и класиране на офертите и приключване на производството, представляващи Приложение 2 към обявата за възлагане на обществената поръчка - стр. 12-13), а именно:
- За доказване на личното състояние, на съответствието с критериите за подбор или на съответствие с техническите спецификации участникът може да представи удостоверение за регистрация в официален списък на одобрени стопански субекти или сертификат, издаден от сертифициращ орган. В тези случаи възложителят няма да отстрани участника от производството и няма да откаже да сключи договор с него на основание, че не е представил някой от изискуемите документи, при условие че съответните обстоятелства се доказват от представеното удостоверение или сертификат.
- Възложителят може да изиска допълнително удостоверение, свързано с плащането на социалноосигурителни вноски и данъци, независимо от представеното от участника удостоверение за регистрация в официален списък на одобрени стопански субекти, освен в случаите по чл.67, ал.8 от ЗОП.
- Информацията, която може да бъде извлечена от регистрация в официални списъци или сертифициране, не може да бъде оспорвана без наличието на основание.
- Възложителят не изисква участниците от други държави членки да преминават през процеса на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка. Възложителят признава еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки.
- Възложителят приема удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република България или в друга държава членка, в която участникът е установен.
Думата "актуални" не се съдържа в цитираното изискване да притежават документи за пълна проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), респ. призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации. Административният орган не сочи къде в документацията е употребена думата "актуални" документи. Възложителят може да е изразил становище във възражението си, че изискването следва да е налице към момента на подаване на офертите, но не е поставил такова изискване към момента на подаване на офертите, като се имат предвид указанията по т. 4 и т. 5. Възложителят не изисква участниците от други държави членки да преминават през процеса на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка. Възложителят признава еквивалентни сертификати, издадени от органи, установени в други държави членки. Възложителят приема удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република България или в друга държава членка, в която участникът е установен.
По третото констатирано нарушение - Ограничителни критерии за подбор, свързани с определяне на пределни прогнозни стойности за отделните дейности в поръчката, съдът правилно е приел установеното от РУО на ОПРР в административният акт, че с избрания подход за поставяне на максимални стойности на конкретни дейности, които се включват в предмета на обществената поръчка, но не са обособени като отделни позиции се заобикалят изискванията ма ЗОП и се създават допълнителни пречки пред потенциалните кандидати тъй като те следва да съобразяват максимални стойности не само на цялата оферта за предмета на обществената поръчка, а и за конкретно посочени нейни части. Обстоятелството, че е налице задължение да съобразят подадените оферти с определени количествени сметки за видовете строителни дейности, не променя този извод.
Относно разноските определя се юрисконсултско възнаграждение в размер на 360 лв. Разноските на община Смолян за двете съдебни инстанции по 360 лв. юрисконсултско възнаграждение и държавна такса 352, 80 лв. или общо 1425, 60 лв., от които с оглед изхода на спора има право на 60 % или 855, 36 лв. Разноските на административния орган са за юрисконсулско възнаграждение за двете инстанции в размер на 360 лв., общо 720 лв., от които има право в размер на 40% или 288 лв., следователно по съразмерност и компенсация Община Смолян има право на разноски в размер на 567, 36 лв.
Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение