Решение № 12425 от 8.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7494/2020 г.

Решение № 12425 от 8.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 7494/2020 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на Консорциум "Морстрой Поморие" ДЗЗД с участници в него "Космос Шипинг" АД и "Галакси Пауър" ЕООД. Жалбата е против решение № 479 от 11.06.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-295/2020 г. С него е оставена без уважение жалбата на касатора Консорциум "Морстрой Поморие" ДЗЗД срещу решение №Р-15/23.04.2020 г. на кмета на община Поморие за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект "Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище Поморие" - II етап: "Западен предпазен мол от профил 1 до профил 5". В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и вместо него да бъде постановено друго решение, с което да бъде отменено решение №Р-15/23.04.2020 г. на кмета на община Поморие, и преписката да бъде върната на възложителя с указания за недопускане на участника ДЗЗД "Порт Поморие II" до оценяване на техническото му предложение. Ответникът кметът на община Поморие, с отговор на касационната жалба и в съдебно заседание чрез пълномощниците си адв. Миланов и адв. Банкова, оспорва жалбата. Моли същата да бъде оставена без уважение и да бъде оставено в сила обжалваното решение на КЗК. Ответниците ДЗЗД "Порт Поморие II" и участници в него "Булдени" ООД и "Билдинг Комфорт" ЕООД, не изразяват становища по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-295/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на Консорциум "Морстрой Поморие" ДЗЗД срещу решение №Р-15/23.04.2020 г. на кмета на община Поморие. С него са класирани участниците и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР по проект "Реконструкция и модернизация на рибарско пристанище Поморие" - II етап: "Западен предпазен мол от профил 1 до профил 5". С посоченото решение на кмета на община Поморие ответникът ДЗЗД "Порт Поморие II" е класирана на първо място и е определена за изпълнител на обществената поръчка. А касационният жалбоподател Консорциум "Морстрой Поморие" ДЗЗД е класиран на второ място. С обжалваното решение на КЗК е оставена без уважение жалбата на Консорциум "Морстрой Поморие" ДЗЗД. Основна част от оплакванията на касатора, които са продължение на такива, направени в производството пред КЗК, са за неизпълнение на задължителните указания на КЗК и ВАС, дадени в техни решения, с които е отменено предходно решение на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител за същата обществена поръчка. Настоящият касационен съдебен състав счита за обосновани изводите на КЗК в обжалваното решение, че такова неизпълнение на задължителните указания на КЗК и ВАС не е налице. Твърдените неизпълнени задължителните указания на КЗК и ВАС са за решение № 992 от 12.09.2019 г. на КЗК по преписка № КЗК-638/2019 г.; решение № 14966 от 6.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 11847/2019 г. и решение № 2861 от 24.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 11847/2019 г. От съдържанието на тези решения на КЗК и ВАС е видно, че техните задължителни указания са в две насоки – 1. Оценителната комисия да приложи одобрената методика за оценяване с точно прилагане на критериите за оценка и се изложат мотиви за извършеното оценяване на двете оферти; и 2. Оценителната комисия да извърши проверка за съответствие на техническото предложение на класирания на първо място участник с изискванията на възложителя заложени в документацията за участие, в частност относно посочените от ДЗЗД "Порт Поморие II" в техническото му предложение стандарти и норми. С обжалваното решение КЗК след като е обсъдила подробно мотивите на оценителната комисия, съдържащи се в съставения от нея протокол № 1/24.03.2020 г., обосновано е приела, че задължителните указания на КЗК и ВАС са изпълнени. Тук е мястото да се посочи, че КЗК и ВАС при предходното извършено оценяване от помощната комисия на възложителя не са дали указания относно начина на прилагане на одобрената методика за оценяване, нито че техническото предложение на ДЗЗД "Порт Поморие II" не съответства на изискванията на възложителя и този участник следва да бъде отстранен от участие. В случая помощната комисия е разгледала подробно техническите предложения на двамата участници, съпоставила ги е с критериите за оценка в одобрената методика за оценяване - част II. Методика за определяне на комплексната оценка на офертата от документацията за участие, и е изложила подробни мотиви за извършеното оценяване с определените от нея точки по показателя П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката" и показателя П2 "Ценово предложение за изпълнение на поръчката". За разлика от предходното оценяване, повторното такова е подробно мотивирано и е отразено в съставения протокол № 1/24.03.2020 г., който е от 26 страници. С подробно развитите доводи в касационната жалба на практика се прави опит за преразглеждане на извършеното оценяване от помощната комисия на възложителя. Това е недопустимо поради осъществявания от КЗК контрол само за законосъобразност. При възлагателните процедури оценяващата комисия се произнася като колективен орган, формиран от специалисти в съответните области, съобразно специфичния предмет на обществената поръчка. Участниците в помощните комисии поставят оценките си в точки, съобразно притежаваните от тях експертни качества, познания, възможности, професионален, технически и творчески опит в съответната сфера, в която се изявяват като специалисти. С оглед на това постоянната съдебна практика е категорична, че не е предмет на съдебна проверка точно колко точки и защо е получил всеки от участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, а дали са изложени относими мотиви при осъщественото оценяване и доколко те съответстват на утвърдената и надлежно оповестена методика, като се следи да не са променени обявените критерии за оценяване, да не са въведени нови показатели или подпоказатели, които не са обявени с методиката, или да е игнориран някой от оповестените показатели за оценяване. В конкретния случай не е налице нито едно от описаните отклонения и противоречия с утвърдената от възложителя методика за оценяване, от което следва обоснованият извод, че атакуваното от жалбоподателя оценяване е извършено изцяло в съответствие с обявената документация за участие, включваща методиката за оценяване. Видно е от протокол № 1/24.03.2020 г., че оценителната комисия е разгледала подробно предложенията на участниците по техническия показател П1 "Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката". Оценяването е извършено като членовете на комисията са присъдили на участниците субективна оценка по този показател, като определяйки конкретната оценка, са изложили подробни мотиви от какво са се ръководили при оценяването. Неоснователно е оплакването за неизвършена от помощната комисия съпоставка между двете оферти. Такова изискване за съпоставка на офертите не се съдържа нито в закона, нито в одобрената методика за оценяване. От направения анализ от дейността на оценителната комисията КЗК е достигнала до законосъобразния извод, че техническите предложения на двамата участници са оценени по утвърдените в методиката показатели, оценяването е извършено съобразно предвидените критерии към нея, присъдените оценки са надлежно мотивирани, а мотивите са адекватни и относими към изискванията от методиката. Видно от мотивите на оценителната комисия в протокол № 1/24.03.2020 г., изложените мотиви не представляват препис от методиката за оценяване. А оценителната комисия е изложила собствени мотиви. Видно е, че офертите на участниците са разгледани подробно и са мотивирани съответните брой точки, съобразени с различните технически предложения на двамата участници. Доводите на касатора, че неговото техническо предложение е било по-добро по някои критерии или че неправилно е оценено това на другият участник пак по някои критерии, не могат да се обсъждат поради описания по-горе обхват на проверката на КЗК и тази на касационния съд. Неоснователни са оплакванията на касатора, че ДЗЗД "Порт Поморие II" е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП поради несъответствие на техническото му предложение с изискванията на възложителя. Както и че са допуснати нарушение в тази насока на чл. 56, ал. 2 и чл. 57, ал. 1 от ППЗОП. Според чл. 101, ал. 5 от ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 от Правилника за прилагане на закона за обществените поръчки. В този случай нормата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП разписва, че възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. В случая не се установява, че ДЗЗД "Порт Поморие II" е следвало да бъде отстранен от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Както вече се каза по-горе, при предходното оценяване КЗК и ВАС при разглеждане на техническото предложение на ДЗЗД "Порт Поморие II" не са дали задължителни указания в тази насока. За да бъде отстранен участник от процедурата на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е необходимо неговата оферта да не отговаря на изрично изискване /условие/ на възложителя. В случая няма разписано от възложителя изискване, на което техническото предложение на ДЗЗД "Порт Поморие II" да не отговаря. КЗК и оценителната комисия правилно са установили, че действително в техническото си предложение този участник е посочил, че при организирането на работата с подемно-транспортни машини и съоръжения ще се прилага отменена наредба /Наредба № 31 от 27.12.1996 г. за изискванията към устройството и безопасната експлоатация на повдигателните съоръжения/. Както и, че за осигуряване на качеството на бетонната смес и оценка на резултатите е предложил да се извършва по отменени стандарти /БДС 4717, БДС 7016, БДС 505, БДС 7269, БДС 9673, БДС 3816 и БДС 15013/, а в спецификацията на материалите при позиции 3. Бетон В 35 СУ (С30/37) и 4. Бетон В 25 СУ 1 С20/251 са реферирани отменени също отменени стандарти /БДС EN 206-1: 2002: +А1+А2: 2006+НА2008/. Твърдяното от касатора несъответствие с изискване на възложителя касае стр. 2 от Методиката за определяне на комплексната оценка на офертата. Там е посочено, че "... На оценка подлежат единствено предложения, които отговарят на... действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката". За да бъде отстранен участник на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП е необходимо самата му оферта, респ. техническото му предложение, да не отговаря на действащото законодателство или на съществуващите технически изисквания и стандарти. В случая помощната комисия обосновано е приела, че това не се отнася за техническото предложение на ДЗЗД "Порт Поморие II", тъй като относно посочената отменена наредба "... участникът изброява... спецификите и спазването на изискванията за безопасност при работа със строителни машини, с подемно-транспортни машини и съоръжения... ". А относно посочените отменени стандарти оценителната комисия изрично е изложила мотиви, че макар такива стандарти да са посочени, това се явява несъществен порок в предложението на дружеството, тъй като на същата страница от предложението си участникът е цитирал и актуалните стандарти - БДС EN 12390-1 и БДС EN 12390-2. А също, че "Направеното от участника описание на начина на контрола и приемане на отделните видове работи и съответствието му с действащите строителни правила и нормативи гарантира, че ще бъде спазено качеството на изпълнение и посочва начините за контрол на изпълнението чрез предвидените проверки, замервания... ". Или техническото предложение на ДЗЗД "Порт Поморие II" е отговаряло на действащото законодателство и стандарти /макар и с неправилно посочени такива/, поради което обосновано е преценено, че неправилното посочване на отменената наредба и стандарти не води до несъответствие на техническото предложение на този участник с изискванията на възложителя. В касационната жалба също не се сочи несъответствие на техническото предложение на ДЗЗД "Порт Поморие II" със законово изискване, а се акцентира само върху посочването на отменената наредба и стандарти. Това обаче не е основание за отстраняване, тъй като макар и неправилно да са посочени отменена наредба и стандарти, техническото предложение на ДЗЗД "Порт Поморие II" е отговаряло на действащото законодателство и стандарти. Затова неправилното посочване на отменена наредба и стандарти има отношение само относно оценяването на техническото предложение на този участник, което е извън контрола за законосъобразност, извършван от КЗК и ВАС. С оглед на изложеното решението на КЗК е правилно, което обосновава оставянето му в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 от АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение