Решение № 4546 от 28.4.2023 г. на ВАС, IV о.

Производството е по реда на чл.208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ЕТ Тонита-Т. Петрова със седалище и адрес на управление в [населено място], община Поморие, срещу решение 1065/04.10.2022г., постановено по административно дело 2809/2021г. по описа на Административен съд-Бургас, с което е отхвърлена жалбата на търговеца против решение 02/311/00865/3/01/04/02 (изх. 01-6500/3887#2/23.11.2021 г.) на заместник-изпълнителния директор на ДФ"Земеделие" за определяне на финансова корекция в размер на 381 523, 10 лв. на основание чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба 30/11.08.2008 г., чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ. В касационната жалба са релевирани доводи за неправилност на оспорения съдебен акт поради постановяването му в противоречие с приложимия материален закон, при съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосноваността му- отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира се за отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново такова по съществото на спора, с което да бъде отменен атакувания акт, ведно с присъждане на разноски за двете съдебни инстанции по приложен списък. Ответникът заместник- изпълнителният директор на Държавен фонд "Земеделие" (ДФ3), в депозиран писмен отговор и чрез процесуалния си представител, заявява становище за неоснователност на касационната жалба и моли първоинстанционното решение да бъде оставено в сила. Претендира присъждането на направените разноски съобразно представен списък. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, състав на четвърто отделение, след като прецени доводите на страните и данните по делото, констатира следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна и в законоустановения срок, поради което е допустима. Разгледана по същество, тя е и основателна. Предмет на контрол за законосъобразност в производството пред административен съд-Бургас е решение 02/311/00865/3/01/04/02 (изх. 01-6500/3887#2/23.11.2021 г.), издадено от заместник- изпълнителния директор на ДФ"Земеделие", с което на основание чл. 20а, ал. 2 и чл. 27, ал. 6 от ЗПЗП, чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба 30/11.08.2008 г. и чл. 70, ал. 1, т. 7 във вр. с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 и § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕФСУ, на ЕТ "Тонита- Т. Петрова" е определена финансова корекция в размер на 381 523, 10 лв. Установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка е следната: С договор 02/311/00865 от 15.10.2014 г., сключен между ЕТ "Тонита- Т. Петрова" и Държавен фонд "Земеделие" е отпусната финансова помощ по мярка 311 "Разнообразяване на неземеделски дейности" по Програма за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони с първоначално одобрен размер от 381 523, 10 лева, представляващи 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяване на проект ИД 02/311/00865 от 15.05.2013 г. с предмет изграждане на вилно селище Старите къщи в местността Над селото в землището на [населено място], община Поморие, състоящ се от 11 къщи за гости, една сграда с кухня и зала за събирания. В периода 20.06.2019 г.- 27.06.2019 г. е извършена проверка на място, при която е установено неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договора бизнес план. Констатираните несъответствия са описани в съставения контролен лист. Въз основа на констатациите на проверката, на бенефициера е съставен акт за установяване на публично държавно вземане 02/311/00865/3/01/04/01, с който, на основание чл. 46, ал. 1 от Наредба 30 от 11.08.2008 г., т. 8. 1. от Договор 02/311/00865 от 15.10.2014 г., чл. 165 и чл. 166 от ДОПК и чл. 20а, ал. 1 от ЗПЗП, на едноличния търговец е определено подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 381 523, 10 лв. за установено неизпълнение на приходите, заложени в бизнес плана съгласно т. 30 от Правила за определяне на размера на подлежащата за възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 2013 г.(по-нататък само Правилата). Актът за установяване на публично държавно вземане е отменен с решение 8311/08.07.2020 г., постановено по адм. д. 1394 по описа за 2021 г. на Върховния административен съд. Въз основа на решението е открито и производството по налагане на финансова корекция, приключило с акта, предмет на контрол в първоинстанционното производство. С него е прието, че е спазена разпоредбите на т. 4. 18 от сключения договор, тъй като установеното при проверката изпълнение на бизнес плана, изчислено средно аритметично за три пълни финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.) възлиза на 12, 16% от заложените приходи. За изясняване на спора от фактическа страна е назначена съдебно-счетоводна експертиза, чието заключение е прието от съда. Според това заключение, одобрената субсидия от Европейски фондове е в общ размер на 381 523, 10 лв., като одобрените и изплатени разходи са в същия размер. Вещото лице сочи, че комплекс "Старите къщи" функционира от месец януари 2016 година по своето предназначение, а именно къщи за гости, подходящи за селски туризъм. Комплексът разполага с 11 къщи за гости /9 еднофамилни къщи и 2 двуфамилни къщи/ и хотелска част с 8 стаи, както и ресторант/механа с три зали с приблизително 80 места, работещи целогодишно. Освен настаняване и изхранване на гостите, комплексът предлага допълнителни туристически услуги в областта на морския, културния, кулинарния, здравния, планинския, селския, винения, еко, конгресния, приключенския, спортния туризъм. Предлагат се също транспортни услуги /извършване на трансфери/, екскурзоводски услуги, атракционни услуги, водене на туристи в планинска и природна среда и други. Според експерта всички отчетени от жалбоподателя приходи, са реализирани в резултат на предоставени услуги по настаняване, хранене и допълнителни туристически услуги, предоставени в комплекса. В заключението е посочено, че съгласно счетоводните документи на едноличния търговец, за периода 2016 г. - 2019 г. една част от приходите са били облагани с 20% ДДС, а друга - с 9%, съответно според ставката, с която се облагат, приходите са отчитани по различни сметки- сметка 702 /Приходи от туристически услуги с 20% ДДС/ и сметка 703 /Приходи от нощувки/. За 2016 г. общо приходите от продажби са в размер на 48 058, 19 лв., в т. ч. 37 040, 28 лв., обложени с 20% ДДС и 12 009, 50 лв., обложени с 9% ДДС, което представлява 17, 68 % изпълнение на приходите, заложени за същия период в одобрения бизнес план. За 2017 г. общо приходите от продажби са в размер на 167 804, 70 лв., в т. ч. 132 996, 76 лв., обложени с 20% ДДС и 34 807, 94 лв., обложени с 9% ДДС, което представлява 61, 69 % изпълнение на приходите, заложени за същия период в одобрения бизнес план. За 2018 г., общо приходите от продажби са в размер на 231 414, 39 лв. в т. ч. 177 861, 08 лв., обложени с 20% ДДС и 53 553, 31 лв., обложени с 9% ДДС, което представлява 85 % изпълнение на приходите, заложени за същия период в одобрения бизнес план. Вещото лице посочва, че ако бъдат отчетени всички реализирани приходи от дейността на жалбоподателя, установеното изпълнение на бизнес плана, изчислено като средно аритметична величина, е в размер на 54, 79 % за пълни финансови години 2016 г., 2017 г. и 2018 г. Ако се вземат предвид само облагаемите със ставка 9% приходи, посочени в сметка 703, то изпълнението би било в размер на 12, 30 % за пълни финансови години - 2016 г.; 2017 г. и 2018 г. За да отхвърли като неоснователна жалбата на ЕТ "Тонита- Т. Петрова", съдът приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган, в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Съдът приема, че въпросите относно приложимия процесуален ред за възстановяване на получената безвъзмездна помощ са разрешени с влязлото в сила решение на Върховния административен съд, цитирано по-горе. Според мотивите на това решение, редът за установяване на подлежащите на възстановяване суми от предоставената безвъзмездна финансова помощ в конкретния случай следва да бъде осъществено чрез определяне на финансова корекция, тъй като установеното неизпълнение на заложените в бизнес плана показатели попада в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ съставлява нередност, за която може да бъде определена финансова корекция по реда на този закон. Съдът приема, че са посочени както правното основание за издаване на решението и за упражненото административно правомощие чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ, така и възприетите от решаващия орган релевантни факти и обстоятелства, обосноваващи наличието на законово регламентираната материалноправна предпоставка по чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ - неизпълнение на одобрени индикатори неизпълнение на залегнали в одобрения с договора за подпомагане бизнес план приходи от субсидираната дейност. Подробно е обсъдено както установеното от ДФЗ неизпълнение на бизнес плана за релевантните години, така и заключението на вещото лице. Съдът възприема тезата, че бенефициентът сам е определил приходите, които ще реализира при използването на инвестицията, за която е получил безвъзмездна финансова помощ, поради което само тези приходи следва да се вземат предвид при преценката за изпълнението на плана. В конкретната хипотеза в одобрения бизнес-план изрично посочени само приходи от наем на къщи малки, големи и ВИП къщи, според отразеното в колона А "Вид на продукцията/услугите" на таблица 2 "Производствена и търговска програма", Раздел IV "Финансово икономически статус приходи и разходи" от бизнес плана. В забележка към тази таблица е посочено, че в нея се посочват видовете продукти/услуги, които кандидатът произвежда/предоставя и които са пряко свързани с инвестицията, за която кандидатства, а в случай, че даден вид продукция/услуга на кандидата е свързан косвено с дейността, в която се инвестира, тя се описва в Таблица "Други приходи". В бизнес плана, представен от жалбоподателя със заявлението за подпомагане обаче липсват предвидени други приходи, отразени в посочената таблица. Съдът приема, че за приходи от наем следва да се приемат само приходите, които са отразени в сметка 703- Приходи от нощувки, облагани с 9 % ДДС. Така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно, тъй като направените от съда изводи противоречат на материалния закон. Касационната инстанция споделя изложените в първоинстанционното решение мотиви за издаването на акта от компетентен орган, в предвидената форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Неправилен се явява обаче изводът на съда, че решението за определяне на финансова корекция е постановено в съответствие с материалния закон. Съгласно чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба 30/11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от ПРСР за периода 2007 2013 г. /наричана по-долу само Наредбата/, в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, като в тези случаи, РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. Степента на неизпълнение по даден проект зависи от неговите последици за дейността като цяло. Продължителността на неизпълнението зависи от времето, през което траят последиците, или възможността за отстраняване на тези последици по приемлив начин. Съответно чл. 16, ал. 2 от Наредбата предвижда, че бизнес планът за разнообразяване на дейността трябва да доказва икономическа жизнеспособност и устойчива заетост за период 5 години, а в случаите на строително-монтажни работи - за 10 години, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от Наредбата, а именно: 1) насърчаване на разнообразяването към неземеделски дейности; 2) насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони; 3) насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони. В конкретната хипотеза административният орган приема, че реалното изпълнение на приходната част от одобрения бизнес план средно за три последователни пълни финансови години е 12, 30 % , което е под 20 % от приходите и това представлява неизпълнение на т. 4. 18 от договора. За да достигне до този извод, административният орган приема, че само приходите от нощувки, които се облагат с 9% ДДС следва да се съобразят при преценката на изпълнението на бизнес плана. Този извод на административния орган обаче не намира опора нито в законодателството, нито в договора и одобрения бизнес план. В §1, т.1 от ДР на Правилата е дадено легално определение за приходи- това са приходи от продажби на продукция/услуги, посочени в таблица "Производствена програма" от съответния представен от ползвателя на финансова помощ и одобрен от ДФ "Земеделие" бизнес план. В случая конкретният вид на услугите в одобрения бизнес план не е нощувки, а наем малки къщи, наем големи къщи, наем ВИП къща (цитираната по-горе таблица 2 "Производствена и търговска програма"). Нито законодателството, нито сключеният договор обвързват предвидените приходи с облагането им с ДДС. Ето защо изводите на административния орган, споделени и от първоинстанционния съд, че само приходите, обложени с 9% ДДС представляват приходи, които са предвидени в бизнес плана, почиват на предположения и са необосновани. Вещото лице е категорично, че всички отчетени от жалбоподателя приходи са реализирани в резултат на предоставени услуги по настаняване, хранене и допълнителни туристически услуги, предоставени в комплекс Старите къщи в [населено място] и са пряко свързани с инвестицията, за която е получена субсидията. В отчета за приходи и разходи, раздел ІV-Нетни приходи от продажби по икономически дейности описаните по-горе приходи са посочени на ред 55- Хотелиерство. Ето защо, дори и да се приеме, че част от приходите, които са реализирани от експлоатацията на комплекса, не представляват приходи от наем и не са изрично описани в бизнес-плана, то е следвало административният орган да съобрази, че тези приходи са реализирани от предлагания в Старите къщи комплексен туристически продукт. Непосочването на тези приходи, които в крайна сметка са реализирани в обекта, предмет на инвестицията, не може да се приеме за равнозначно на неизпълнение на бизнес плана. Ето защо следва да се приеме, че всички тези приходи се явяват такива по смисъла на цитираното легално определение на §1,т.1 от ДР на Правилата и следва да бъдат съобразени при преценката за изпълнението на бизнес плана. В такъв случай изпълнението на този план за процесните три пълни финансови години, изчислено като средноаритметична величина, е 54,79%. Установеното изпълнение на приходната част от бизнес плана, което надхвърля 50 %, води до извода, че не са налице предпоставките за определяне на финансова корекция в размера, установен в т. 30 от Приложение към раздел I "Общи положения" от Правилата, според която, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 20 % от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес-план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило две или повече финансови години, се налага санкция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора. Ето защо касационната инстанция приема, че не са налице никакви основания за налагане на санкция в размер на 100 % от предоставената финансова помощ по договора, тъй като реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са над 50 % от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план. Касационната инстанция намира, че неправилната преценка на административния орган относно изпълнението на плана е довело и до постановяване на решение за налагане на финансова корекция в несъответствие с целта на закона. При извършените проверки административният орган е подходил строго формално и без да оцени какъв е смисъла на инвестицията и основните цели на мярката "Разнообразяване към неземеделски дейности" от ПРСР 2007-2013г.. Съобразно чл.2 от Наредбата, една от тези цели е насърчаване на развитието на интегриран туризъм в селските райони. Съобразно даденото легално определение в §1, т.7 от ДР на Наредбата, интегриран селски туризъм" е използване на природните, човешките, културно-историческите ресурси с цел реализиране на туристическа дейност (продукт и/или услуга) в селските райони. Събраните по делото доказателства установяват по несъмнен начин, че при експлоатацията на комплекса, изграден по проекта, жалбоподателят е предлагал интегрирани туристически продукти и услуги, включващи не само настаняване, но изхранване на гостите, трансфери, джип-сафари, езда, екскурзии, отбелязване на традиционни празници- Бабинден, Кукери и пр. Като не е отчел тези обстоятелства и е приел, че приходите, реализирани от тези дейности, са извън бизнес плана и не следва да се вземат предвид при оценката на неговото изпълнение, административният орган е действал в несъответствие с целите на закона При наличието на пороците по чл.146, т.4 от АПК- противоречие с материалния закон и несъответствие на целта му, издаденото решение за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно Като е направил изводи в противоположната насока, първоинстанционният съд е постановил решението си в противоречие с материалния закон- касационно отменително основание по смисъла на чл.209, т.3, предл.1 от АПК. Това налага отмяната на оспореното съдебно решение. Доколкото не са налице предпоставките на чл.222, ал.2 от АПК, спорът следва да бъде разрешен по същество с отмяната на обжалваното решение за определяне на финансова корекция по изложените по-горе съображения за неговата незаконосъобразност. Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 АПК, претенцията на жалбоподателя за присъждане на сторените разноски е основателна. Същата е своевременно заявена. Съобразно представения списък по чл.80 от ГПК, направените от жалбоподателя разноски в производството пред ВАС възлизат на 13700 лева, от които 1700 лева заплатена държавна такса и 12 000 лева адвокатски хонорар. Същите се доказват от представените писмени доказателства- платежни нареждания. В производството пред първоинстанционния съд са направени 8700 лева разноски, от които за държавна такса- 1700 лева и за адвокатско възнаграждение- 7000 лева, чието заплащане се установява от представените платежно нареждане и фактура. Разноските следва да бъдат възложени на Държавен фонд Земеделие, в чийто състав е органът, издал оспорения акт. Мотивиран така и на основание чл.221, ал2, предл.2 във връзка с чл.222, ал.1 от АПК, Върховният административен съд, състав на четвърто отделение,