Решение № 242 от 8.8.2025 г. на ВКС по т.д. № 20238002900281/2023 г.

Производството е по чл. 290 от ГПК. С определение по делото, постановено в производство по чл. 288 от ГПК, е допуснато касационно обжалване на решение № 724 от 18.11.2022 г., постановено от Апелативен съд – София по в.т.д. № 607 по описа на съда за 2022 г., по касационната жалба на „КЕЙ БИ СИ БАНК БЪЛГАРИЯ“ ЕАД /старо наименование „РАЙФАЙЗЕНБАНК /БЪЛГАРИЯ/“ ЕАД/, с настоящ правоприемник „ОБЕДИНЕНА БЪЛГАРСКА БАНКА“ АД, ЕИК: 000694959, в частта му, с която е обезсилено първоинстанционно решение № 261489 от 11.11.2021 г., постановено по т.д. № 64/2019 г. по описа на Софийски градски съд, VI-15 състав в неговата част, с която са уважени предявените от „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД срещу „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД /н./ и „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД, искове за признаване за установено, че ищецът има ипотечно право върху недвижим имот с идентификатор 68134.1937.1021 по КККР, находящ се в град София, район „Витоша“, местност „Гърдова глава“, с площ 498 кв.м., с номер по предходен план 1021, квартал 210Б, и недвижим имот с идентификатор 68134.1937.1022 по КККР, находящ се в град София, район „Витоша“, местност „Гърдова глава“, с площ 1937 кв.м., с номер по предходен план 1022, квартал 210Б, което е учредено с договор от 30.12.2005 г., сключен между „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД и „Боско строй“ ЕООД с нотариален акт № 155, т. III, рег. № 3386, н.д. № 495/2005 г. на нотариус с рег. № 050, и е прекратено производството по тези искове. Касационното обжалване е допуснато по въпроса налице ли е правен интерес от водене на установителен иск за установяване съществуването на ипотечното право, когато договорът за продажба чрез пряко договаряне, сключен по реда на чл. 718 ТЗ е нищожен, а купувачът по недействителната сделка самостоятелно е заличил ипотеката по реда на чл. 19, ал. 2 от Правилника за вписванията, за проверка съответствието на въззивното решение по този въпрос с посочена от касатора и служебно известна на касационния състав, практика на ВКС, уреждаща общите предпоставки за наличието на правен интерес, като условие за допустимост на установителен иск. За да се произнесе настоящият касационен състав съобрази следното: Производството по делото е образувано по искове, предявени от „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД, както следва: 1./ Срещу „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД (н.) и „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД за прогласяване на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1, 2 и 3 ЗЗД на нищожността на договор за продажба по чл. 718, ал. 1 ТЗ, сключен на 27.12.2018 г. между синдика на „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД (в несъстоятелност) и „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД с нотариален акт № 39, т. Х, рег. № 18237, д. № 1606/2018 г. на нотариус с рег. № 040, в частта му, в която е сключен за прехвърляне на правото на собственост върху недвижими имоти с идентификатори 68134.1937.1021 и 68134.1937.1022; 2./ За признаване за установено по отношение на „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД (н.) и „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД, че банката има ипотечно право върху недвижимите имоти с идентификатори 68134.1937.1021 и 68134.1937.1022, учредено с нотариален акт № 155, т. ІІІ, рег. № 3386, д. № 495/2005 г. на нотариус с рег. № 050; 3./ За признаване за установено по отношение на „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД (н.), „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД и „Боско строй“ ЕООД (в несъстоятелност), че банката има право на индивидуално принудително изпълнение върху недвижимите имоти с идентификатори 68134.1937.1021 и 68134.1937.1022 за удовлетворяване на вземанията си по договор за кредит от 13.07.2007 г., за които е издаден изпълнителен лист от 24.07.2013 г. по гр.д. № 30774/2013 г. на СРС, 77 с-в. С постановеното първоинстанционно решение така предявените искове от третата група са отхвърлени, като неоснователни, а тези от първата и втората група са уважени /от тези по първата група – за прогласяване на процесната продажба, извършена от синдика на „Тома Строй“ ЕООД /н./ по реда на чл. 718, ал. 1 от ТЗ за нищожна, е уважен предявеният като главен иск по чл. 26, ал. 1, т. 1 от ЗЗД – за прогласяване нищожност, поради противоречие със закона и не са разгледани по същество евентуално предявените искове, предявени на основанията по т. 2 и т. 3 от същия законов текст/. С въззивното решение, което е частично предмет на настоящото касационно производство, въззивният съд е потвърдил първоинстанционното решение в частта му по първата група искове – за прогласяване нищожността на процесната продажба, извършена по реда на чл. 718, ал. 1 от ТЗ и е обезсилил първоинстанционното решение в останалата му част – по втората и третата група искове, като е прекратил производството по делото в тези му части. В частта му, с която е обезсилено първоинстанционното решение и е прекратено производството по делото по отношение на третата група искове – за установяване, че банката - ищец има право на индивидуално принудително изпълнение върху двата процесни недвижими имота, въззивното решение, като необжалвано от ищеца по касационен ред, е влязло в сила. С постановеното по настоящото дело определение по чл. 288 ГПК не е допуснато касационно обжалване на въззивното решение в частта му, с която е потвърдено първоинстанционното решение, постановено по първата група искове – за прогласяване нищожността на процесната продажба, извършена по реда на чл. 718, ал. 1 от ТЗ, поради противоречие със закона, съответно – и двете решения на инстанциите по съществото на спора, са влезли в сила в съответните им части по тези искове. В съответствие с гореизложеното - с влязлото в сила в тази му част решение № 261489 от 11.11.2021 г., постановено по т.д. № 64/2019 г. по описа на Софийски градски съд, VI-15 състав, са уважени предявените от „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД /впоследствие с променено наименование на „КЕЙ БИ СИ БАНК БЪЛГАРИЯ“ ЕАД/, понастоящем с правоприемник „ОБЕДИНЕНА БЪЛГАРСКА БАНКА“ АД, ЕИК: 000694959, срещу „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД /н./ и „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД, искове за признаване за установено, че договорът от 27.12.2018 г., сключен по реда на чл. 718, ал. 1 ТЗ между синдика на „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД (н.) и „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД, с нотариален акт № 39, т. Х, рег. № 18237, н.д. № 1606/2018 г., на нотариус с рег. № 040, е нищожен на основание чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД в частта, с която са продадени недвижим имот с идентификатор 68134.1937.1021 по КККР, находящ се в град София, район „Витоша“, местност „Гърдова глава“, с площ 498 кв.м., с номер по предходен план 1021, квартал 210Б, и недвижим имот с идентификатор 68134.1937.1022 по КККР, находящ се в град София, район „Витоша“, местност „Гърдова глава“, с площ 1937 кв.м., с номер по предходен план 1022, квартал 210Б, поради противоречие с чл. 718, ал. 1, вр. § 1а, чл. 718, ал. 3 и чл. 717н ТЗ. За да обезсили първоинстанционното решение в частта му, с която е признато за установено, че ищецът има ипотечно право върху посочените два недвижими имота, което право е учредено с договор от 30.12.2005 г., сключен между „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД и „Боско строй“ ЕООД с нотариален акт № 155, т. III, рег. № 3386, н.д. № 495/2005 г. на нотариус с рег. № 050 и да прекрати производството по делото в тази му част, въззивният съд е изложил, че в частта му по тези искове предмет на правния спор между страните е действието на уважаването на иска за нищожност на договора за покупко- продажба на процесните имоти, сключен от синдика по реда на чл. 718, ал. 1 от ТЗ, въз основа на който е станало заличаването на ипотеката. Съдът сочи, че липсва правен спор между страните по делото относно съществуването на договора за учредяване на ипотека между банката - ипотекарен кредитор и собственика на имота, който го е ипотекирал – към момента на сключването на договора за ипотека - „БОСКО СТРОЙ“ ЕООД. Според въззивния състав липсата на твърдения за оспорване съществуването на ипотечното право на банката от собственика на имота, учредил ипотеката, означава че липсва правен интерес за установяване на неговото съществуване, още повече, че няма предявен иск за съществуване на ипотечното право срещу „БОСКО СТРОЙ“ ЕООД. Освен това, вземането на банката е предявено и прието като обезпечено с ипотека в производството по несъстоятелност на „БОСКО СТРОЙ“ ЕООД, което приемане има идентична сила със силата на пресъдено нещо. Според въззивния състав по-натам, съгласно разпоредбата на чл. 179, ал. 3, пр. първо от ЗЗД, заличаването погасява ипотеката. Това заличаване има конститутивно действие по отношение на всички трети лица, придобили имота от собственика, учредил ипотеката - „БОСКО СТРОЙ“ ЕООД. Съставът на САС излага, че вследствие уважаването на иска за недействителност на основанието за заличаване на ипотеката - договорът между „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД и „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД, ищецът ще може да впише наново ипотеката, но тя ще има ред от новото вписване, на основание чл. 179, ал. 3, пр. последно от ЗЗД. Според съда неоснователно е твърдението на ищеца, че заличаването на ипотеката на основание публична продан, не попадало в хипотезите на чл. 179, ал. 1 от ЗЗД. Сочи се в мотивите на въззивното решение в тази им част, че съгласно правната доктрина, заличаването може да бъде извършено в четири уредени от закона случаи, включително и при публична продан на недвижим имот, на основание чл. 175, ал. 1 от ЗЗД вр. с чл. 718, ал. 1 от ТЗ /“Облигационно право“, К., А., седмо издание, стр. 799 – „Заличаване на вписването“/. Въззивният съд е приел за незаконосъобразни изводите на първоинстанционния, че с признаването за установено в отношенията между ищеца и ответниците (продавач и купувач по договора от 27.12.2018 г.), че договорът за продажба на процесните имоти е нищожен, то в отношенията между същите страни договорът не произвежда валидно действие, в това число и предвиденото в чл. 175, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 717л, ал. 4 ТЗ погасително действие спрямо ипотечните права на ищеца върху имотите. Според съда правната доктрина е на противното становище - че ипотеката губи реда на първоначалното си вписване и ще има ред от новото вписване. Редакцията на чл. 179, ал. 3, изр. последно е обща и защитава всички трети лица, дори и те да са недобросъвестни /“Облигационно право“, К., А., седмо издание, стр. 801 - последен абзац/. По тези съображения е прието от въззивния състав за неоснователно и твърдението на ищеца, че нищожността на процесния договор има за правна последица съществуването на ипотечното право срещу „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД и „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД /н./. Според съда едва след новото вписване на ипотеката, ще възникне ипотечното право срещу „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД и „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД /н./, на основание чл. 166, ал. 1, пр. последно вр. с чл. 179, ал. 3, изр. последно от ЗЗД. По същите съображения според състава на САС е неоснователно и твърдението на ищеца, че съдът трябвало да установи съществуването на ипотечното право с обратна сила и независимо от вписаното заличаване на ипотеката по отношение на ответниците - „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД и „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД /н./. Излага се, че законодателят изрично е уредил правните последици от новото вписване на ипотеката с разпоредбата на чл. 179, ал. 3, изр. последно от ЗЗД, както и редът за удовлетворяване на ипотекарния кредитор, а съдът не може да тълкува и прилага разширително императивни материалноправни норми. В този смисъл се цитира определение № 69/26.01.2012 г., по ч.т.д. № 818/2011 г. по описа на ВКС, I т.о., според част от мотивите на което: „Безспорно е, че в чл. 179, ал. 3, ЗЗД е прокламирано конститутивното действие на заличаването на ипотеката, при заличаване въз основа на съгласие на кредитора, дадено в нотариално заверена форма, или въз основа на влязлото в законна сила съдебно решение. В тази норма са уредени и правата на ипотекарния кредитор, когато основанието, въз основа на което е станало заличаването, се обяви за недействително. В този случай ипотеката не възкръсва - тя може да се впише наново, като ще има реда на новото си вписване.“ В допуснатата му до касационен контрол част обжалваното въззивно решение е неправилно. Приетото за установено от инстанциите по същество от фактическа страна досежно тази част от спора включва, че: С нотариален акт за учредяване на договорна ипотека № 155 от 30.12.2005 г., т. III, рег. № 3386, д. № 495/2005 г. на нотариус Светлана Миленкова, „БОСКО СТРОЙ“ ЕООД е обезпечил вземанията на „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД по договор за револвиращ банков кредит от 30.12.2005 г. Ипотеката е учредена върху незастроен урегулиран поземлен имот, от който са обособени процесните два недвижими имота. По издаден изпълнителен лист на ищеца срещу „БОСКО СТРОЙ“ ЕООД от 24.07.2013 г., по гр.д. № 30774/2013 г. на СРС, 77 с-в е образувано изпълнително дело № 201383880406060 по описа на ЧСИ Милен Бъзински и е вписана възбрана върху процесните недвижими имоти. Издадена е заповед за изпълнение въз основа на документ по чл. 417 от ГПК от 29.04.2014 г. по ч.гр.д. № 50279/2014 г. по описа на РРС, с която „БОСКО СТРОЙ“ ЕООД е осъден да заплати на „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД сумата 220000 евро. По издаден изпълнителен лист на ищеца срещу „БОСКО СТРОЙ“ ЕООД от 29.09.2014 г., по гр.д. № 50279/2014 г. на СРС, 62 с-в е образувано изпълнително дело № 20148380410161, по описа на ЧСИ Милен Бъзински и е вписана възбрана върху процесните недвижими имоти, но вече като собственост на „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД. С нотариален акт за прехвърляне на недвижим имот срещу погасяване на задължение № 98, том II, рег. № 4937, дело № 262 от 20.03.2014 г. на нотариус Иван Дахтеров, „БОСКО СТРОЙ“ ЕООД е прехвърлил процесните ипотекирани имоти на „ГЕО СТРОЙ ГД“ ЕООД. С договор за покупко-продажба на търговско предприятие от 16.04.2014 г., „ГЕО СТРОЙ ГД“ ЕООД е прехвърлил търговското си предприятие, в което са включени и процесните имоти, на „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД. Видно от служебно извършена от съда справка в ТР, се установява, че „ГЕО СТРОЙ ГД“ ЕООД е вписан на 13.02.2014 г. и считано от 29.05.2014 г. е заличен като търговец. На 31.07.2014 г. по искане на банката върху процесните имоти е вписана възбрана с вх. рег. № 38003/31.07.2014 г., по изп. дело № 8113/14 г. по описа на ЧСИ Бъзински. С решение от 08.01.2016 г. по т.д. № 8423/2013 г. по описа на СГС, е открито производство по несъстоятелност на „БОСКО СТРОЙ“ ЕООД. С определение № 1968 от 07.04.2016 г. по т.д. № 8432/2013 г. по описа на СГС е одобрен списъкът на приетите вземания на кредитори на „БОСКО СТРОЙ“ ЕООД, в който са включени вземанията на „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД по договор за револвиращ банков кредит от 30.12.2005 г. и договор за кредит от 13.07.2007 г. Производството по несъстоятелност на „БОСКО СТРОЙ“ ЕООД не е приключило към датата на приключване на устните състезания във въззивното производство. С решение от 27.07.2016 г. по т.д. № 105/2016 г. по описа на ПлОС е открито производство по несъстоятелност и на „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД. Съдът по несъстоятелността на „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД, по молба на банката е разрешил продължаването на изпълнителните действия върху процесните имоти, на основание чл. 638, ал. 3 ТЗ. Постановено е решение за обявяване в несъстоятелност на „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД по чл. 710 ТЗ. Постановената обща възбрана е вписана в ТРРЮЛНЦ на 03.01.2017 г. С определение № 56 от 16.01.2017 г., по т.д. 105/2016 г. по описа на ПлОС, съдът по несъстоятелността е отменил даденото разрешение на ипотекарния кредитор да продължи изпълнителното производство по изп.д. № 8113/14 г. по описа на ЧСИ Бъзински. На 24.07.2017 г. събранието на кредиторите на „ТОМА СТРОЙ" ЕООД /н./ е приело решение по чл. 677, ал. 1, т. 8 ТЗ за определяне начина на осребряване на имуществото на длъжника, метода и условията на оценка на имуществото, избора на оценители и определянето на възнаграждението им, като в частта относно реда и начина на осребряване имуществото на длъжника е прието да се предостави право на синдика да избере недвижимите и движимите вещи от масата на несъстоятелността, включени в договора за покупко-продажба на търговско предприятие от 16.04.2014 г. между „ГЕОСТРОЙ ГД“ ЕООД и „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД, които да бъдат продавани като цяло или в обособени части, или индивидуално. Синдикът на „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД /н./ е формирал съвкупност от недвижими имоти и движими вещи, в която са включени и двата процесни имота, след което е провел самостоятелни търгове по реда на чл. 717а и чл. 717ж от ТЗ. Тези търгове са обявени за нестанали и след разрешение на съда по несъстоятелността процесните имоти, заедно с други недвижими имоти и движими вещи от масата на несъстоятелността на „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД /н./ са продадени по реда на чл. 718, ал. 1 от ТЗ от синдика на „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД (н.), на „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД с нотариален акт за покупко- продажба на недвижими имоти № 39 от 27.12.2018 г., том Х, рег. № 18237, дело № 1606/2018 г. на нотариус Ивайло Николов, който и именно договор е сключен при условията на пряко договаряне по реда на чл. 718, ал. 1 ТЗ. С определение от 18.07.2019 г. по ч.гр.д. № 9284/2019 г. на СГС, I ГО, постановено по жалба на „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД срещу отказ на съдия по вписванията да я заличи по негова молба, е постановено заличаване на ипотеката, учредена с нотариален акт № 155, т. ІІІ, рег. № 3386, д. № 495/2005 г. върху процесните недвижими имоти, на основание чл. 717л, ал. 4 ТЗ, вр. чл. 175, ал. 1 ЗЗД и чл. 19, ал. 2 ПВ - поради погасяване на ипотеката, настъпило от сключването на договора от 27.12.2018 г. за продажба по реда на чл. 718, ал. 1 ТЗ на същите имоти, като част от съвкупността, прехвърлена от синдика на „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД на купувача „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД с въпросния договор. В касационната си жалба ищецът в производството /понастоящем с правоприемник „ОБЕДИНЕНА БЪЛГАРСКА БАНКА“ АД/ намира за неправилен извода на САС в насока на това, че исковете за прогласяване съществуването на ипотеката са недопустими поради това, че липсата на твърдения за оспорване на съществуването на ипотечното право на банката срещу собственика на имота /, , БОСКО СТРОЙ“ ЕООД/, учредил ипотеката, означава че липсва правен интерес от установяване на неговото съществуване, още повече, че няма предявен иск за съществуване на ипотечното право срещу, , БОСКО СТРОЙ“ ЕООД. Касаторът излага, че съставът на САС е игнорирал представените пред първата инстанция доказателства относно оспорването на ипотечното право от страна на купувача по нищожния договор за продажба чрез пряко договаряне по чл. 718 ТЗ - „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД, който е заличил на 20.08.2019 г. ипотеката в Службата по вписванията. Тоест, именно с тези правни действия „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД показва, че счита за несъществуващо в действителността ипотечното право на банката, респ. - че банката не може да има каквито и да било претенции по отношение на процесните имоти, на което основание в изявленията си по делото този ответник сочи, че ищецът не е ипотекарен кредитор. Според касатора САС игнорира и това, че в хода на процеса и „ТОМА СТРОЙ” ЕООД (н.), чрез синдика си също навежда твърдения, че ипотечните права на банката са погасени, тъй като била извършена продажба по чл. 718 ТЗ, а купувачът бил заличил ипотеката от регистрите в Службата по вписванията, т.е. този ответник също оспорва правата на ищеца, с което създава опасност за интересите му. Що се отнася до твърдението на САС, че не бил конституиран „БОСКО СТРОЙ“ ЕООД (н.) като ответник по предявените установителни искове, касаторът посочва, че това дружество не е предприемало действия, с които да оспори материалните права на ищеца. Оспорване е налице само от страна на „СОВТРАНС АУТО” ЕООД и „ТОМА СТРОЙ” ЕООД (н.), и точно поради това защитата се търси спрямо тях. Претендира се неправилното приложение от страна на въззивния съд на разпоредбите на чл. 175 и чл. 179 ЗЗД, като се оспорват изводите на съда в насока на това, че вследствие на уважаване на иска за недействителност на основанието за заличаване на ипотеката – договора между, , СОВТРАНС АУТО“ ЕООД и, , ТОМА СТРОЙ“ ЕООД, ищецът ще може да впише наново ипотеката, но тя ще има ред от новото вписване, на основание чл. 179, ал. 3, пр. последно от ЗЗД, както и че е неоснователно твърдението на ищеца, че нищожността на процесния договор имала за правна последица съществуването на ипотечното право срещу, , СОВТРАНС АУТО“ ЕООД и, , ТОМА СТРОЙ“ ЕООД, а според съда ипотечното право срещу „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД и „ТОМА СТРОЙ“ ЕООД ще възникне едва след новото вписване на ипотеката, на основание чл. 166, ал. 1, пр. последно вр. с чл. 179, ал. 3, изр. последно от ЗЗД. В оборване тези изводи на съда се излага, че поначало с извършване на публична продажба учредените ипотеки върху имота се погасяват по силата на закона - арг. от чл. 175, ал. 1 ЗЗД. Това означава, че се преустановява съществуването на самото материално право, тъй като вече е упражнено най-важното правомощие на ипотекарния кредитор, а именно - да се осребри служещият като обезпечение имот, което е предпоставка за последващото предпочтително удовлетворяване от получената цена. Според касатора обаче това погасително действие на основание чл. 175, ал. 1 ЗЗД настъпва само в случаите на действителна публична продан. В противен случай ипотекираният имот остава в патримониума на длъжника и може да се направи нов опит за осребряването му с цел удовлетворяване на обезпечения кредитор. Това е така, защото при недействителност на публичната продан тя не може да породи вещно- прехвърлителен ефект. Сочи се, че в този смисъл е решение № 129/22.10.2015 г. по гр.д. № 2091/2015 г. на II Т.О. на ВКС, в което се застъпва, че „в предвидените от закона случаи, в които публичната продан е недействителна /чл. 496, ал. 3 ГПК/, постановлението за възлагане не е годен придобивен способ по смисъла на чл. 77 ЗС и като такова не е в състояние да прехвърли вещни права в полза на лицето, на което е възложен имота от съдебния изпълнител“. Следователно нищото (недействителната публична продан) не може да бъде причина за погасяването по силата на закона на ипотечното право. Според касатора всички гореизложени съображения относно публичната продан се прилагат съответно и по отношение на процедурите за осребряване, провеждани от синдика по реда на Част IV от ТЗ, защото те също са насочени към осребряване на имуществото на длъжника и удовлетворяване на кредиторите. В този смисъл е и изричната разпоредба на чл. 717л, ал. 4 от ТЗ. Изводът според касатора е, че погасяването на ипотеката на основание чл. 175 ЗЗД е нещо различно от заличаването на ипотеката от регистрите на Служба по вписванията. Според твърденията на касатора в случаите, когато материалното право се погасява ех lege (пр. вследствие на осребряване по реда на ГПК, ДОПК или ТЗ, при доброволно изпълнение на задължението от страна на длъжника, при погиване на недвижимия имот, служещ като обезпечение, при цедиране на вземането без обезпечението), заличаването има само оповестително действие. В тези хипотези материалното право се преустановява, защото то вече е лишено от съдържание. Погасяването в тези случаи не зависи по никакъв начин от волята на кредитора. Затова заличаването се извършва само за да се даде гласност по отношение на третите лица, че е настъпил предвиден от законодателя факт, водещ до отпадане на материалните права на обезпеченото лице. От друга страна, ипотеката може да се погаси и по волята на кредитора - когато той желае вземането му да продължи да съществува, но като необезпечено. Само и единствено в тази хипотеза погасяването на ипотечното право се извършва със заличаването му от Службата по вписванията. Тоест, в този случай на основание чл. 179, ал. 1 вр. с ал. 3, изр. 1 ЗЗД заличаването е конститутивно. Затова и в мотивите на Тълкувателно решение от 17.03.2021 г. по тълк.д. № 3/2018 г. на ОСГТК на ВКС също е прието, че „Законът придава погасителен ефект на заличаването на ипотеката само в хипотезата на чл. 179, ал. 1 ЗЗД“, в подкрепа на което касаторът цитира и доктринални становища. Твърди се, че в процесния случай заличаването на ипотеката е осъществено не по волята на ипотекарния кредитор, а по реда на чл. 19, ал. 2 Правилника за вписванията (ПВ) - по искане на купувача по недействителната продажба, „СОВТРАНС АУТО“ ЕООД.