Решение № 1654 от 5.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7064/2012 г.

Решение № 1654 от 5.02.2013 г. на ВАС по адм. д. № 7064/2012 г., I о., докладчик съдията Милена Златкова Производството е по реда на чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ във вр. с чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Образувано е по касационната жалба на Атанас Митков Янев, осъществяващ търговска дейност като ЕТ "Атанас Янев - Марел" със седалище и адрес на управление: гр. Благоевград, ул. "Арсени Костенцев" № 29, ет. 2, ап. 8, подадена чрез процесуалния му представител адв. Ненов, срещу решение № 1176 от 05.03.2012 г. на Административен съд - София - град /АССГ/, постановено по адм. д. № 7250/2010 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу Ревизионен акт /РА/ № 1000069/26.03.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1290/30.08.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на решението, поради неправилно приложение на материалния закон, съставляващо отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Според касатора, неправилен е изводът на съда за липсата на доказателства, установяващи фактическото предаване на стоките. Неправилно съдът е преценил РА, съставени на преките доставчици и заключението на вещото лице по назначената ССЕ. Претендира се отмяна на решението на АССГ. Ответникът по касационната жалба - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - гр. София при ЦУ на НАП оспорва същата чрез процесуалния си представител юрк. Згурева и заявява претенция за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, след като прецени наведените в касационната жалба доводи, валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон в изпълнение изискването на чл. 218 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба като подадена в срок и от надлежна страна е допустима. Предмет на съдебен контрол в производството пред АССГ е бил РА № 1000069/26.03.2010 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 1290/30.08.2010 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. София при ЦУ на НАП. Със същия на основание чл. 70, ал. 5 от ЗДДС не е признато право на приспадане на данъчен кредит в общ размер 339 269. 24 лв., от които 294 123.25 лв. по 9 фактури, издадени от "Еси Строй" ЕООД в данъчните периоди от м. февруари до м. юли 2008 г. /вкл./ с предмет строителни материали и 5 броя монтажно скеле; в размер на 28 579.34 лв. за данъчния период м. май 2008 г. по две фактури, издадени от "Пик 2000" ЕООД, с предмет строителни материали; в размер на 16 666.65 лв. по две фактури от м. август 2008 г., издадени от "Рони Строй" ЕООД с предмет "продажба на стоки" и "услуги". В резултат на непризнатото право на приспадане на данъчен кредит е установено задължение за ДДС в размер на 39 478.51 лв. и лихви 51 609.34 лв. АССГ е отхвърлил като неоснователна жалбата срещу РА, като е изложил следното в мотивите на своето решение: Липсват доказателства, установяващи прехвърлянето на правото на собственост върху фактурираните от тримата доставчици стоки /складови разписки, приемо-предавателни протоколи/. В издадените РА на двама от доставчиците - "Еси Строй" ЕООД и "Рони Строй" ЕООД за процесните данъчни периоди не са извършени корекции на начисления данък. Само въз основа на това обаче не може да се направи извод за реално осъществени доставки. Двете дружества - доставчици не са били открити от органите по приходите при извършването и на техните ревизии и проверка на счетоводните им документи не е била извършена. Поради това, не следва да се кредитира заключението на вещото лице в частта му, в която е изразено становище, че с РА на двамата доставчици процесните доставки са признати за реални. Последващата реализация на стоки, констатирана от вещото лице, също не доказва размяната на престации между доставчиците и жалбоподателя. Освен това, липсата на аналитичност на воденото от ЕТ "Марел" счетоводство не два възможност да се проследи движението на стоките. Не са представени доказателства и за доставката на услуга по фактурата, издадена от "Рони Строй" ЕООД. Така постановеното решение е правилно. В редица свои решения СЕС приема, че правото на приспадане следва да се признае не просто защото данъкът е вписан във фактурата. Това право се ограничава до действително дължимите данъци, т. е. тези отговарящи на облагаема сделка или платени, доколкото са дължими /т. 53 от решение с дата 19.09.2000 г. на СЕО /сега СЕС/ по дело № С-454/98 г./. В посочения смисъл е и приетото от СЕС в решение от 6 декември 2012 г. по дело C-285/11. В т. 31 от същото съдът е посочил, че за да се установи, че на основание на процесните доставки на стоки е налице правото на приспадане, е необходимо да се провери дали последните са били реално осъществени и дали съответните стоки /услуги/ са били използвани от получателя за извършването на облагаеми сделки. Правилен е изводът на съда, че доказателства за предаване на строителни материали и скеле от доставчиците "Еси строй" ЕООД и "Пик 2000" ЕООД не са представени. Заключението на вещото лице по назначената ССЕ установява, че счетоводно при жалбоподателя е отразена последваща реализация на тези стоки по фактури, издадени от него на "Ви-Вес" ЕООД през м. март 2009 г. Само заключението на вещото лице не е достатъчно, за да обоснове извод за последваща реализация именно на получените от тези двама доставчици стоки. Това е така, защото в хода на две ревизионни производства органите по приходите са изисквали от жалбоподателя да посочи къде са съхранявани от него строителните материали, които съгласно салдата на сметки 302 "Материали" и 304 "Стоки" към 31.12.08 г. са на стойност 1 464 669.58 лв. и към посочената дата следва да се налични. Не се оспорва, а и това е видно от мотивите на решение № 904/06.07.09 г. на и. д. директора на Д "ОУИ", постановено по жалба на лицето срещу първоначалния РА, че според дадените от него обяснения, строителните материали се съхраняват в складове на "Баудент" ООД и в "Резиденшъл парк София". При извършените проверки на "Баудент" ООД е установено, че в складовете на дружеството не се съхраняват стоки на жалбоподателя, нито са предавани такива на отговорно пазене. Приемо-предавателни протоколи за предаване на стоки за отговорно пазене не са представени нито от жалбоподателя, нито от посоченото дружество. По отношение на обект "Резиденшъл парк София" е установено, че същият представлява сграда в процес на изграждане и не се използва като склад. При повторната ревизия жалбоподателят дава различни от първоначалните обяснения в тази връзка, като сочи, че съхранява строителните материали в склад на "Ви Вес" ЕООД, находящ се в гр. Перник, ул. "Втора" № 1. Извършена е от органите по приходите проверка на място в изпълнение на дадените указания с решение № 904/06.07.09 г. на и. д. директора на Д "ОУИ" и е констатирано, че това е складова база на "Централна ремонтна база 2001" ЕООД. Представляващият и управляващ посоченото дружество е потвърдил, че в тази складова база "Ви Вес" ЕООД не ползва складове. Следователно, жалбоподателят не представя доказателства за мястото на съхранение на строителните материали, нито за това, че те действително са налични към 31.12.08 г., както е според счетоводните му документи. /първата ревизия е започнала със ЗВР от 11.09.08 г./. От друга страна, на "Ви Вес" ЕООД, на което дружество се твърди, че са продадени стоките през м. март 2009 г. без да е ясно къде са се намирали дотогава и как са продадени при положение, че при първоначалната ревизия наличността им не е установена, е възложена ревизия със ЗВР № 900209/25.08.09 г. В хода на тази ревизия дружеството отново, както и в процесната, не е било открито от ревизиращите органи на всички известни адреси. Ревизията е проведена по реда на чл. 122 от ДОПК без да са представени каквито и да било счетоводни или други документи. Допълнителен аргумент за нереалност на доставките по процесните фактури е фактът, че жалбоподателят в хода на двете проведени ревизии не е представил доказателства, установяващи обстоятелството, че е разполагал със сумата от 1 464 669.58 лв., която би следвало да е платил за доставките на строителните материали. Посочените от него дружества, по отношение на които е твърдял, че са му предоставили заеми, отричат това да е така или също не могат да бъдат открити и проверени. Относно фактурите, издадени от "Рони Строй" ЕООД, не е установено нито какъв е вида и характера на услугата, нито какви по вид и количество са стоките, още по-малко за предаване и приемане на тези стоки или извършване на конкретна услуга. Правилно съдът е преценил РА на двамата доставчици. При резултат, установен с РА, според който ревизираните дружества не са получавали реално доставки на стоки и услуги от посочените техни доставчици и поради това е отказано право на приспадане на данъчен кредит в големи размери, както и при положение, че в хода на ревизиите дружествата също не са открити и проверени и счетоводни документи не са проверявани, не може да се приеме, че извършваните от тях доставки в същите данъчни периоди са реални само защото начисленият ДДС не е коригиран. Според цитираното по-горе решение на СЕС, правото на приспадане следва да се признае не просто защото данъкът е вписан във фактурата, а се ограничава до действително дължимите данъци, т. е. тези отговарящи на облагаема сделка или платени, доколкото са дължими. С оглед на така изложените съображения, решението на АССГ като правилно и законосъобразно, следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора, основателна е претенцията на ответника по касация за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното, Върховният административен съд, първо отделение