Решение № 5244 от 22.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9605/2008 г.

Решение № 5244 от 22.04.2009 г. на ВАС по адм. д. № 9605/2008 г., IV о., докладчик председателят Боян Магдалинчев Производството е по чл. 208 и чл. 229, ал. 1, т. 1, във връзка с чл. 236 от АПК. Образувано е по частна жалба на адв. Йорданка Джамбазова от САК, в качеството й на пълномощник на Владимир Николов Джамбазов, Боян Петров Серафимов, Веселка Любомирова Илиева, Димитър Иванов Божичков и Атанас Стоянов Арнаутски, всички от гр. Долна Баня, обл. Софийска, срещу Решение № 271/20.05.2008 г. по адм. д. № 427/2007 г. на Административен съд София- област в частта му, с която е оставена без разглеждане жалбата на същите жалбоподатели, срещу Решение № 88 по Протокол № 7/ 23. 07. 2008 г. на ОбС Долна Баня и е прекратено производството по делото в тази му част и по касационна жалба на "Голф Клуб Ибър" АД гр. Долна Баня, обл. Софийска, срещу същото решение в частна му, с която по искане на областния управител на Област София е отменено като незаконосъобразно горното решение на ОбС гр. Долна Баня. Твърденията в частната жалба са за неправилност на решението на първоинстанционния съд в оспорваната му част поради неправилно приложение на разпоредбата на чл. 147, ал. 1 от АПК. Твърди се, че неправилно и в противоречие с разпоредбите на чл. 55 и чл. 140 от Конституцията на РБ съдът е изтълкувал понятието "правен интерес" за горните жалбоподатели като е приел, че спрямо тях не е налице такъв да оспорят решението на ОбС гр. Долна Баня по Протокол № 7/23.07.2008 г. Същите живеят в гр. Долна Баня и са пряко заинтересовани от това населеното място да запази площите си, предмет на оспореното решение с оглед създаването на здравословна и благоприятна за живеене околна среда в съответствие с установените стандарти и нормативи. Нарушаването на тези им права обуславя и правният им интерес от оспорване на административния акт. Твърденията в касационната жалба са за неправилност на обжалваното решение на Административния съд София- област поради противоречието му с материалния закон и поради необоснованост на съдебния акт, отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Конкретните твърдения са за постановяване на решението в противоречие с разпоредбите на чл. 30, ал. 2 от Закона за администрацията, чл. 49 от Правилника за организацията и дейността на общински съвет Долна Баня, неговите комисии и взаимодействието му с общинската администрация (ПОДОСНКВОА), чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, чл. 44 от Наредбата за управление, придобиване и разпореждане с общинско имущество, собственост на община Долна Баня (НУПРОИ ) на ОбС гр. Долна Баня и на разпоредбата на чл. 18, ал. 4 от Закона за насърчаване на инвестициите, във връзка с § 1, т. 2 от ДР на същия закон, в редакцията му към приемане решението от ОбС гр. Долна Баня. Според касатора, заповедта на областния управител на Софийска област за оспорване на решението на ОбС Долна Баня пред административния съд е издадена при липсата на компетентност. Същата е подписана от заместник областния управител при липсата на доказателства по делото областният управител да е бил в невъзможност да упражни правомощията си към момента на издаването й. Преди приемане на решението от общинския съвет въпросът за продажбата на недвижимите имоти по предложение вх. № 122/09. 07. 2007 г. на кмета на общината Васил Христов в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 2, чл. 64, ал. 1, т. 2 и чл. 65, ал. 1 и 3 от ПОДОСНКВОА е бил внесен, разгледан и обсъждан на заседание на Постоянна комисия (ПК) ) 1 на общинския съвет- "Общинска икономическа и инвестиционна политика. Общинско имущество. Общински финанси, данъци и такси. Общинска администрация. Обществен ред и сигурност. Бедствия, аварии и катастрофи. " проведено на 13. 07. 2007 г. Въз основа на това и в съответствие с разпоредбата на чл. 49 от ПОДОСНКВОА, въпросът е бил включен дневния ред на заседанието на ОбС проведено на 23. 07.2007 г., когато е било взето и въпросното решение на общинския съвет. Твърди още, че в противоречие с чл. 18, ал. 4 от ЗНИ съдът е приел незаконосъобразност на решението на общински съвет Долна Баня, поради липсата на предложение от Българската агенция за инвестиции (БАИ). "Голф Клуб Ибър" АД за проектите "Голф Клуб Ибър" и "Голф и спа комплекс Ибър - II" е признато от Българската агенция за инвестиции за инвеститор първи клас, за което са му издадени сертификати № А- 053/ 25. 06. 2007 г. и № А- 016/ 21.03.2006 г. По тази причина за продажбата на имотите предмет на решението без търг или конкурс не е необходимо наличието на предложение от БАИ. На последно място касаторът твърди, че в противоречие с чл. 18, ал. 4 , във връзка с § 1, т. 2 от ДР на ЗНИ са изводите на първоинстанционния съд, че поради липсата на оценка за земите от горския фонд от оценител с висше лесовъдство образовани, решението на ОбС гр. Долна Баня противоречи на чл. 41, ал. 2 от ЗОС. Решението за продажба на имотите е с правно основание по чл. 18, ал. 4 от ЗНИ ( в редакцията към приемането му) според която, продажбата на недвижими имоти- частна общинска собственост може да се извърши без търг или конкурс след извършена оценка от независим лицензиран оценител по решение на общинския съвет със заповед не кмета на общината. В § 1, т. 2 от ДР на ЗНИ е дадена легална дефиниция на понятието "независим лицензиран оценител" според която, "независим лицензиран оценител е лице получило лиценз по реда на Наредбата за анализите на правното състояние и приватизационните оценки и за условията за лицензиране на оценители (ДВ бр. 57/2002 г.) или по отменената Наредба за оценка на обектите, подлежащи на приватизация (обн. ДВ бр. 50/1992 г., отм. ДВ бр. 28/2002 г.)". В случая оценителят извършил оценката притежава Лиценз № 5171/ 10. 01. 1997 г. издаден от Агенцията за приватизация и е имал правото да извършва оценки на недвижими имоти. Тъй като решението за продажбата на имотите е с правно основание по ЗНИ и жалбоподателя притежава сертификат за инвеститор първи клас, оценката на имотите следва да бъде извършена този закон, а не по Закона за общинската собственост и Закона за горите , както е приел съда. Касае се до отношение на специален към общ закон при което приложими са разпоредбите на специалния, а не на общия закон. Ако се възприеме разбирането на съда следва да се отчете и обстоятелството, че е налице вътрешно противоречие между горните два нормативни акта. С чл. 22, ал. 3 от ЗОС е предвидено, че оценката на имотите частна общинска собственост се извършва от лицензирани оценители, докато оценките извършвани по Закона за горите и Наредба № 31 се извършва от оценители, които не са лицензирани. На последните се издава удостоверение за завършен курс а не лиценз. По тези съображения счита, че обжалваното решение е неправилно поради което прави искане за отмяната му и вместо това постановяването на решение, с което се отхвърли като неоснователно оспорването извършено от областния управител с негова Заповед № ОА- 291/08.08.2007 г. Претендира за съдебни и деловодни разноски. Областния управител на Софийска област и Ловно- рибарски клуб "Сокол-1898" гр. Долна Баня не вземат становище по подадените жалби. Ответниците физически лица Милчо Хаджигеоргиев, Иван Милчев Георгиев, Лиляна Хаджигеоргиева, Калин Серафимов, Ася Трендафилова, Георги Иванов, Георги Стойнов, Йорданка Рименова, Юлия Генева, Кирил Рименов, Огнян Божилов, Богомил Стоянов, Хари Велчев, Петко Петков и Емилия Стойнева, не вземат становище по жалбите. Общински съвет Долна Баня чрез председателят си Ангел Янкулов в писменото си възражение от 18. 07. 2008 г. и в писменото си становище от 24. 07.2008 г. твърди за неоснователност на касационната жалба и за основателност на частната жалба. Счита, че решението на ОбС за продажба на недвижимите имоти е взето в нарушение на закона, поради което правилно и законосъобразно е било отменено с решението предмет на касационната жалба, поради което моли да бъде оставено в сила. Заинтересованата страна кметът на община Долна Баня чрез процесуалният си представител адв. Божков в съдебно заседание и в писмените си възражения от 13 и 18.07.2008 г. изразява становище за неоснователност на касационната жалба по съображенията подробно изложени в нея. Участвалия по делото прокурор при Върховната административна прокуратура вдава заключение за неоснователност на касационната жалба по съображенията изложени в нея. Счита, че решението на ОбС Долна Баня е било взето в противоречие с разпоредбите на чл. 49, ал. 1 от ПОД на ОбС Д. Баня, в нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК при липсата на фактически основания за приемането му, в нарушение на чл. 18, ал. 4 от ЗНИ при липсата на предложение от страна на БАИ и чл. 41, ал. 2 от ЗОС, при липсата на оценка от лицензиран оценител, които нарушения обосновано са възприети като съществени от първоинстанционния съд и са послужили като основание за неговата отмяна. Частната и касационната жалба са подадени от надлежни страни участвали в производството пред първоинстанционния съд и в сроковете по чл. 230 и чл. 211, ал. 1 от АПК, поради което са допустими. Разгледани по същество на сочените в тях основания са НЕОСНОВАТЕЛНИ. В съответствие с разпоредбата на чл. 120 от Конституцията на РБ и чл. 147, ал. 1 от АПК са изводите на първоинстанционния съд за липсата на правен интерес от оспорване решението на ОбС гр. Долна Баня от страна на Ловно- рибарски клуб "Сокол-1898" гр. Долна Баня и физическите лица Огнян Кирилов Божилов, Боян Петров Серафимов, Владимир Николов Джамбазов, Веселка Любомирова Илиева, Богомил Александров Стоянов, Кирил Тодоров Велчев, Атанас Стоянов Арнаутски, Димитър Иванов Божичков, Емилия Стефанова Стойнева, Петко Илиев Петков, Иван Георгиев, Милчо Иванов Хаджигеоргиев, Лиляна Николова Хаджигеоргиева, Калин Борисов Серафимов, Ася Георгиева Трендафилова, Георги Ангелов Иванов, Георги Димитров Стойнов, Йорданка Петрова Рименова, Юлия Иванова Генева и Кирил Петров Рименов, всички от гр. Долна Баня. Условие за допустимост на съдебното оспорване на административните актове- индивидуални, общи и подзаконови по Конституция и АПК е само наличието на пряк и непосредствен правен интерес за оспорващите ги. Правния интерес е налице когато с административния акт пряко се засяга или застрашава техни права, свободи или законни интереси или с него им се вменяват задължения, каквито до момента не са имали. Обосновано с решението си в прекратителната му част Административния съд София- област е приел, че спрямо горните лица не е налице правен интерес, в смисъла посочен по-горе от оспорване Решение № 88 по Протокол № 7/23.07.2008 г. на ОбС Долна Баня. Обстоятелството, че те живеят в населеното място, в землището на което се намират недвижимите имоти предмет на решението и, че изграждането на голф игрище евентуално би довело до изсичане на част от гората, с което биха се нарушили природните дадености, все още не може да обуслови за тях пряк и непосредствен интерес от оспорване на решението. Такъв не би бил налице дори и решението да е прието в нарушение на законови разпоредби. Наличието на такива обстоятелства са основание по чл. 147, ал. 2 от АПК прокуратурата да упражни правомощията си по чл. 16, ал. 1, т. 1 от АПК и предприеме действия за отмяната на евентуално незаконосъобразния административен акт, но не и те да оспорят акта пред съда. На следващо място, обосновани и в съответствие със закона са изводите на съда за недействителността на административния акт по повод Заповед № ОА - 291/08.08.2007 г. на областния управител на Софийска област, срещу решението на ОбС Долна Баня от 23. 07. 2007 г. В съответствие с чл. 30, ал. 2 от ЗА е издадената от заместник областния управител Заповед № ОА- 291/08.08.2007 г., с която същият е оспорил пред съда решението на ОбС Долна Баня от 23.07.2007 г. за продажбата на имотите, предмет на Решение № 88 по Протокол № 7/23.07.2007 г. Неоснователни са твърденията на касационния жалбоподател за липсата на материална компетентност за заместник областния управител Цанко Маринов при издаването на горната заповед. Според ал. 1 на чл. 30 от ЗА, областния управител определя правомощията и ресора на заместник областните управители. В негово отсъствие той според ал. 2 на същата разпоредба, се замества от определен от него с писмена заповед заместник областен управител. В изпълнение на тази норма областния управител на Софийска област е издал Заповед № ОА- 286/03. 08.2007 г., с която е възложил на Цанко Маринов- зам. областен управител, да го замества и изпълнява функциите на областен управител за времето от 06. 08.2007 г. до 15.08.2007 г., през който период е издадена и заповедта. В разпоредбата на чл. 30, ал. 2 от ЗА няма изискване за нетрудоспособност на областния управител като условие за издаване на заповед за заместване, каквото е твърдението в касационната жалба. Изискването по закон е за отсъствие на областния управител, което може да се дължи на редица причини- болест, отпуск, командировка, участие в избори и т. н. Неоснователно е и второто възражение в касационната жалба- за неправилност на решението поради противоречието му с материалноправните разпоредби на Правилника за организацията и дейността на ОбС Долна Баня, неговите комисии и взаимодействието му с общинската администрация. В конкретния случай предложение № 08-08-115/09.07.2007 г. на Кмета на Община Долна баня двата предложени от него варианта за разпореждане с недвижимите имоти, частна общинска собственост е било включено в дневния ред на заседанието на Постоянна комисия № 1 проведено на 13.07.2007 г. На това заседание постоянната комисия след обсъждане на предложението е предложила проект за решение за спиране движението на предложението на кмета на общината, до приемането на Предварителния устройствен план на общината. Проекта за решение на комисията в този му вид е било включено като т. 3 от дневния ред на заседанието на общинския съвет проведено на 23.07.2007 г. На това заседание след продължителни обсъждания общинския съвет с четири гласа "за", три "против" и три "въздържал се" от общо 10 присъствали общински съветници, не е приел предложеният проект за решение на постоянната комисия. По- късно в 15.43 часа на същото заседание по предложение на общинския съветник Митрев общинският съвет е приел Решение № 88, с което Община Долна баня продава на "Голф Клуб Ибър" АД, притежаващо сертификат за инвеститор първи клас, без провеждането на търг или конкурс имот имот № 178010, с площ от 671, 583 дка широколистна гора в м. "Циганско меше", землището на гр. Долна баня и имот № 178011, широколистна гора, с площ от 97, 209 дка в същата местност на гр. Долна баня, общо за сумата от 1 000 000 лв., като е упълномощил кмета на общината да сключи договор за покупко-продажба на имотите. Правилно административния съд е приел, че решението на ОбС Долна баня е прието в нарушение на чл. 49, ал. 1, във връзка с чл. 63 и следващите от Правилника за организацията и дейността на ОбС Долна Баня, неговите комисии и взаимодействието му с общинската администрация. Според чл. 63, ал. 1 от Правилника, вносители на проекти за решения в ОбС чрез предателя на общинския съвет могат да бъдат общински съветник, кметът или заместник кметът на общината. Разглеждането на проекта според чл. 64 от Правилника се извършва по писмено предложение и представено обсъждане на проекта поне в една постоянна комисия с писмено заключение от нея по същия. Според чл. 49, ал. 1 от Правилника, на заседанието на общинския съвет не могат да се разглеждат въпроси, невключени в дневния ред на заседанието. Изключение от правилото ал. 4 на същия текст допуска единствено при неотложни въпроси, в които случаи същите по предложение на председателя на ОбС, на общински съветник или на кмета на общината могат да се включат в дневния ред на текущото заседание. Неотложни въпроси са дефинирани в нормата на ал. 5 на чл. 49 от Правилника и според нея те са: непредвидими обстоятелства като природни бедствия, промишлени аварии със значителни щети, обществени или социални проблеми, изискващи спешно вземане на решение, както и в хипотезата за спазване на законоустановен срок, който не позволява прилагането на установената процедура. От цитираните разпоредби е видно, че решението на общинския съвет е прието в нарушение на тези разпоредби. Проекто- решението на ПК № 1 за спиране предложението на кмета на общината до приемането ПУП на общината, не е било прието. Оспореното от областния управител пред административния съд решение е било прието по-късно на същото заседание на общинския съвет по предложение на общинския съветник Митрев, без да е обсъдено в постоянната комисия и без да е включено чрез председателя на съвета в дневния ред на заседанието на общинския съвет. За включването му по изключение в дневния ред на заседанието, не са били налице и предпоставките за неотложност на въпроса по смисъла на чл. 49, ал. 5 от Правилника. При тези обстоятелства са обосновани изводите на административния съд за незаконосъобразност на решението поради нарушаване на административнопроизводствените правила, в случая тези установени в Правилника за приемането му. Неоснователни са и доводите на касатора за неправилност на съдебния акт като постановен в противоречие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Според цитираната разпоредба, административния акт се издава в писмена форма и трябва да съдържа фактически и правни основания за издаване на акт. В конкретния случай решението за продажба на двата недвижими имота е прието не по предложение на Постоянна комисия № 1 на общинския съвет а по предложение на общинския съветник Здравко Митрев. Към него се сочат правни основания, но не се излагат каквито и да е фактически основания за приемането му, което обстоятелство правилно е квалифицирани от административния съд като нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК за фактическо обосноваване на акта. Мотивирането на административните актове е императивно изискване изведено в разпоредбата на чл. 59, ал. 1 от АПК. То е задължително изискване за валидното действие на административния акт, освен в изрично предвидените в закон случаи. Липсата им е основание за недействителност на административния акт, от категорията на абсолютните, както правилно в случая е приел първоинстанционния съд. Обосновани са изводите на същия съд и за приемане на решението на общинския съвет в противоречие с разпоредбата на чл. 18, ал. 4 от ЗНИ, в редакцията от ДВ бр. 37/2004 г., действаща норма към приемането на административния акт. Според тази разпоредба, продажбата на недвижим имот- частна общинска собственост може да се извърши без търг или конкурс, след извършена оценка от лицензиран оценител по решение на общинския съвет със заповед на кмета. Разпоредбата на ал. 4 е част от чл. 18 от ЗНИ, регламентиращ хипотезите за безвъзмездно прехвърляне, продажбата, възмездното или безвъзмездното предоставяне на вещни права върху недвижими имоти, частна държавна или частна общинска собственост на инвеститори, получили сертификат за инвестиция от първи клас. Според ал. 1 на чл. 18 от ЗНИ, в редакцията й от 2004 г., безвъзмездното прехвърляне право на собственост, продажбата, възмездното или безвъзмездното учредяване на вещни права върху недвижими имоти, частна държавна или частна общинска собственост на такива субекти се извършва по искане на инвеститора и след предложение от Българската агенция за инвестиции до компетентните органи. Касае се до наличието на две кумулативни изисквания- искане от инвеститор, получил сертификат за инвестиция от първи клас и предложение до компетентните държавни или общински органи от БАИ. Въз основа на тези две изисквания, компетентният орган взема решение. Липсата на която и да е от тях е пречка за вземане на решение, в това число и от общинския съвет по чл. 18, ал. 4 от ЗНИ. В случая е налице първата изискуема предпоставка- заявление вх. № 26-00- 367/18. 06. 2007 г. на "Голф Клуб Ибър" АД Долна баня като инвеститор, получил сертификат за инвестиция от първи клас до Община Долна баня за закупуване без търг или конкурс на три броя имоти, подробно описани в заявлението. Не е налице втората предпоставка- предложение от БАИ до общинския съвет за привилегировано предоставяне на права върху тези имоти, частна общинска собственост, поради което правилно съдът на това основание е приел незаконосъобразност на решението на Общински съвет гр. Долна баня. В съответствие със закона е твърдението на касатора за неправилното тълкуване и приложение от съда на чл. 18, ал. 4 от ЗНИ, в редакцията му към приемане решението на общинския съвет, за оценката от независим лицензиран оценител на недвижимите имоти, частна общинска собственост предмет на решението. Съдът с решението си е приел, че оценката на двата недвижими имота е изготвена от лице, което няма необходимата квалификация да изготвя оценки за земи от горския фонд, което противоречи на нормата на чл. 41, ал. 2 от ЗОС. Според този текст, разпореждането с имоти и вещи общинска собственост се извършва на базата на пазарна оценка, определена по реда на чл. 22, ал. 3 от ЗОС. Оценката на имотите в случая е извършена от Огнян Стефанов, лицензиран оценител на цели предприятия и земеделски земи, който не притежава квалификацията да изготвя оценки за земи от горския фонд и не е вписан в специалния публичен регистър за упражняване на частна лесовъдска практика, съгласно Наредба № 31/2003 г. Изводите на съда в тази насока, не кореспондират със закона. Както се посочи чл. 18 от ЗНИ, в редакцията му към приемане решението на общинския съвет, създава привилегировано положение спрямо инвеститори, получили сертификат за инвестиции от първи клас при придобиването на права върху недвижими имоти частна държавна и частна общинска собственост. Алинея четвърта от същия текст дава правото на такъв инвеститор да закупи недвижим имот- частна общинска собственост, без търг или конкурс, след извършена оценка от лицензиран оценител по решение на общинския съвет със заповед на кмета. Според § 1, т. 2 от ДР на ЗНИ "независим лицензиран оценител" е лице, получило лиценз по Наредбата за анализите на правното състояние и приватизационните оценки и за условията за реда за лицензиране на оценители ( ДВ бр. 57/2002 г.) или по отменената Наредба за обектите, подлежащи на приватизация (ДВ бр. 50/92 г.). Следователно, право да извършват оценки на недвижими имоти или вещни права върху такива имоти по чл. 18, ал. 4 , във връзка с ал. 1 от ЗНИ от имат лицата посочени в §1, т. 2 от ДР на ЗНИ а не от лицензирани оценители със завършено висше лесовъдско образование и вписани в специалния публичен регистър за упражняване на частна лесовъдска практика, в съответствие с изискванията на Наредба № 31/2003 г. С оглед останалите констатирани от първоинстанционния съд недостатъци по валидното действие на решението на Общински съвет Долна баня подробно посочени по-горе, неправилните му изводи по приложението на чл. 18, ал. 4 от ЗНИ, в частта относно лицата имащи право да извършват оценка на имотите и вещните права върху тях от горския фонд, не обуславя неправилност на решението като постановено при материалноправна незаконосъобразност, а от там и за отмяната му на това основание. Като краен резултат следва да се направи извода, че не са налице сочените в касационната и частната жалби отменителни основания. Изводите на административния съд за незаконосъобразност на административния акт в останалата му част са валидни и в съответствие със закона, което налага оставането му в сила. По тези съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховния административен съд- четвърто отделение