Решение № 14139 от 26.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10329/2014 г.

Решение № 14139 от 26.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10329/2014 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 и 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Сварко България" ЕООД, със седалище гр. София, представлявано от управителя Харалд Мосбьок, подадена чрез процесуалния представител адв. В. Савов, срещу решение № 856 от 3.07.2014 г. по преписка № КЗК-662/2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение жалбата на дружеството против решение № СО-РД-09-03-65 от 10.05.2014 г. на кмета на Столична община за откриване и Решение № СО-РД-09-03-72 от 21.05.2014 г. на възложителя за промяна на решението за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка, монтаж и интегриране на Интелигентна система за управление на трафика" на Столична община във връзка с изпълнение на Договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г.", Схема за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ВG BG161PO001/1.5-02/2011/001 "Операция 1.5 "Системи за устойчив градски транспорт", сключен между "Столична община и МРР". В жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, с основни твърдения, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения, особено в решението за промяна, издадено при несъобразяване с разпоредбите на чл. 27а, ал. 1, чл. 25, ал. 5 и 32, ал. 1 от ЗОП. В първата група доводи касаторът твърди, че КЗК неправилно е приела, че не са налице допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и осигуряване на свободна и лоялна конкуренция, в частта досежно поставените към ключови експерти № 2, 4 и 5 изисквания, като по отношение на изискванията към ключов експерт № 2 намира, че възложителят незаконосъобразно е променил първоначалния текст на решението за откриване "да притежава сертиф. -Certified in Risk and Information Systems Control (CRISC) или Management of Risk Foundation/Practitioner/, или екв." с изменителното решение - "да притежава сертиф. -Certified in Risk and Information Systems Control (CRISC) или екв." с довод, че така е премахната възможността за представяне на сертификат "Management of Risk Foundation/Practitioner" или екв. Аналогично, по отношение на изискванията към ключов експерт № 4 счита, че възложителят незаконосъобразно е променил първоначалния текст в решението за откриване: "да притежава сертификати: Certified Secure Software LifeCycle Professional или екв."; или "Certified Information Systems Security Professional или екв.", на - "да притежава сертификат "Certified Secure Software LifeCycle Professional или екв" с довод, че така е премахната възможността за представяне на сертификат "Certified Information Systems Security Professional или екв". По същия начин, по отношение на изискванията към ключов експерт № 5 намира, че възложителят неправилно е променил първоначалния текст в решението за откриване: "да притежава сертификатите: "EC-Council Certified Ethical Hacker Trainer или екв."; или "Project Management Trainer или екв.", на: "да притежава сертификат EC-Council Certified Ethical Hacker Trainer или екв" с довод, че така е премахнал възможността за представяне на сертификат "Project Management Trainer или екв." Обосновава съображение, че по този начин възложителят недопустимо е "стеснил" възможностите на участниците в процедурата да удостоверят квалификацията на посочените по-горе три ключови експерта, още повече, че в България няма експерт, който да притежава сертификат "EC-Council Certified Ethical Hacker Trainer". Освен това намира, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за откриване на обществената поръчка за законосъобразен, въпреки че посоченото от възложителя изискване по отношение на квалификацията на ключов експерт № 2 -системен архитект, е "прекомерно" и ограничава участието на лица в обществената поръчка. На трето място касаторът твърди, че КЗК незаконосъобразно приела за недискриминационно изискването в документацията за участие досежно техническите спецификации на бордовото устройство, в частта то да има клавиатура с минимум пет програмируеми бутона/клавиша, което изискване "не кореспондирало" на целта, за която то ще служи. На последно място твърди, че КЗК неправилно и при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, не разгледала посочените в неговите допълнителни писмени бележки доводи, касаещи становището на възложителя досежно бордовото устройство и чуждия език на някои от събраните по преписката доказателства, представени от възложителя. Моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение на КЗК и обжалваното решение на възложителя. В откритото съдебно заседание на ВАС касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител адв. Савов, поддържа жалбата. Претендира разноски. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не заявява становища по подадената жалба. Ответникът - Кметът на Столична община, представляван от юрк. Жотева, оспорва жалбата като неоснователна с доводи за законосъобразност на обжалваното решение. Моли то да се остави в сила. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че КЗК е извела обоснован правен извод, че оспореното решение за откриване на процедура за възлагане на обществената поръчка и това за промяната му, са незаконосъобразни, тъй като не са въведени условия и изисквания, които дават предимство и необосновано да ограничават участието на лица в обществената поръчка, т. е. да са дискриминационни и да са нарушени чл. 2 и чл. 25, ал. 5 от ЗОП. Намира, че правилно КЗК е приела, че разпоредбата на чл. 27а, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, въвеждаща възможност за възложителя еднократно да извърши корекция в обявлението и документацията, утвърдени с решението за откриване на процедурата, не е нарушена, тъй като в частта на изменение на изискванията към ключови експерти - № 2, № 4 и № 5, решението за промяна се основава на необходимостта от отстраняване на неясноти при дефинирането на необходимата квалификация, компетенция и опит от съответния ключов експерт, както и начина на представяне и доказване на техническите възможности и квалификация, а в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи с каква квалификация и компетенции следва да са експертите, с оглед качественото изпълнение на поръчката. Намира за обоснован и изводът на КЗК, че оспореното решение на кмета на Столична община за промяна не е дискриминационно, тъй като то не противоречи на чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП, както и на принципите на равнопоставеност и осигуряване на свободна и лоялна конкуренция, в частта относно изискванията към ключови експерти № 2, № 4 и № 5, тъй като с цел допускане на по-голям брой участници в обществените поръчки, и по аргумент от разпоредбата на чл. 51а от ЗОП, е предвидена възможност за участник, който не разполага с експерт, отговарящ на изискваните от възложителя квалификация или опит, да наеме такъв. На последно място счита, че с предвидените спецификации за бордово устройство възложителят не е ограничил кръга от кандидати и възможността за равен достъп на участниците в процедурата, като не е нарушил разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от ЗОП. Намира, че в обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят отмяната му. Предлага процесното решение на КЗК да бъде оставено в сила. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава единадесета - чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор против решение № СО-РД-09-03-65 от 10.05.2014 г. на кмета на Столична община за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, променено с Решение № СО-РД-09-03-72 от 21.05.2014 г. на възложителя. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е открита обществената поръчка, и най-вече този, с който е променен, са незаконосъобразни, тъй като са въведени условия и изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществената поръчка. Възраженията са четири групи, първата от които- за нарушение на разпоредбата на чл. 27а, ал. 1 ЗОП с твърдение, че в решението от 21.05.2014 г. за промяна, по отношение на ключови експерти № 2, 4, и 5, възложителят е премахнал възможността да бъдат представени сертификати, изрично посочени в решението за откриване на процедурата. Втората група възражения касаели допуснати от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и осигуряване на свободна и лоялна конкуренция, и наличие на дискриминационно изискване досежно екипа експерти, с които трябва да разполагат участниците, в частта досежно поставените към ключови експерти № 2, 4 и 5 изисквания, а другите- съответно, че били нарушени чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП, пак по отношение на тези ключови експерти. На последно място твърдял, че е дискриминационно и изискването досежно техническите спецификации на бордовото устройство-то да има клавиатура с минимум 5 програмируеми бутона/клавиша, с оглед целите, за които то ще служи. От писмените доказателства в приложената административна преписка Комисията за защита на конкуренцията установила, че с оспореното пред нея решение са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата. По отношение на първото спорно обстоятелство установила, че с решението от 21.05.2014 г. възложителят е направил промяна на решението за откриване на процедура, като в частта на р-л III. 2.3- Технически възможности, досежно изискваното минимално ниво, вместо: "Ключов експерт № 2-Системен архитект". Изискв./Отговорности: -Детайлно проектиране на системна арх.; -Детайлно проект. на интеграционни компоненти; -Сътрудничество с експ. по сигурност на приложенията за детайлно проектиране на защитни елементи; Квалиф.: -Висше обр.; -опит като системен архитект в изпълнението на подобен проект -представя се реф. от клиент; -напреднала компетенция и познания по архитектурна рамка/architecture framework/ за развитие на корпоративни архитектури; (архитектурната рамка установява обща практика за създаване, интерпретиране, анализ и използване на арх. описания в опр. област на приложение)-TOGAF или екв. сертиф. напреднала компетенция и познания в методите за оценка и контрол на риска в IT с-ми -да притежава сертиф. -Certified in Risk and Information Systems Control (CRISC) или Management of Risk Foundation/Practitioner/, или екв.; -добри познания на междунар. методика на одит на информац. с-ми -да притежава сертиф. Certified Information Systems Auditor или екв.; -добри познания, отнасящи се към ИТ добри практики за привеждане на ИТ услуги към реални бизнес нужди, да притежава сертиф. -IT Infrastructure Library (ITIL) или екв., възложителят посочил да се чете: "ключов експерт № 2-Системен архитект". Изискв./Отговорности: -Детайлно проектиране на системна арх.; -Детайлно проект. на интеграционни компоненти; Сътрудничество с експ. по сигурност на приложенията за детайлно проектиране на защитни елементи; Квалиф.: -Висше обр.; -опит като системен архитект в изпълнението на подобен проект -представя се реф. от клиент; -напреднала компетенция и познания по архитектурна рамка /architecture framework/ за развитие на корпоративни архитектури; (архитектурната рамка установява обща практика за създаване, интерпретиране, анализ и използване на арх. описания в опр. област на приложение, )-TOGAF или екв. сертиф. -напреднала компетенция и познания в методите за оценка и контрол на риска в IT с-ми -да притежава сертиф. -Certified in Risk and Information Systems Control (CRISC) или екв.; -добри познания на междунар. методика на одит на информац. с-ми -да притежава сертиф. Certified Information Systems Auditor или екв.; -добри познания, отнасящи се към ИТ добри практики за привеждане на ИТ услуги към реални бизнес нужди да притежава сертиф. -IT Infrastructure Library (ITIL) или екв. По отношение на ключов експерт № 4, в р-л VI. 3- в допълнителна информация, възложителят посочил, че вместо: "Ключов експерт № 4 -изпълнява функциите на "Експ. по сигурността на приложенията"". Изискв./Отговорности: -Сътрудничество със системен архитект за проектиране на защитни елементи; -Одит на приложения за сигурност по време на развитието/изпълнението и въвеждането в експлоатация на системата; -Предложения на процедури за сигурност на приложенията; Квалиф.: -Висше обр.; -компетентност, отнасяща се за приложения за сигурност и управлението на информационната сигурност; -да притежава следните сертификати: "Certified Secure Software LifeCycle Professional или екв."; или "Certified Information Systems Security Professional или екв.", следва да се чете: "Ключов експерт № 4 -изпълнява функциите на "Експ. по сигурността на приложенията"". Изискв./Отговорности: -Сътрудничество със системен архитект за проектиране на защитни елементи; -Одит на приложения за сигурност по време на развитието/изпълнението и въвеждането в експлоатация на системата; -Предложения на процедури за сигурност на приложенията; Квалиф.: -Висше обр.; -компетентност, отнасяща се за приложения за сигурност и управлението на информационната сигурност; -да притежава сертификат "Certified Secure Software LifeCycle Professional или екв." По отношение на "ключов експерт № 5", отново в р-л VI. 3 от допълнителна информация, КЗК установила, че вместо: "Ключов експерт № 5 -изпълнява функциите на "Координатор за обучението"". Изискв./Отговорности: -Да координира дейностите по обучение в рамките на проекта; -Да предоставя услуги за обучение на упълномощени представители; Квалиф.: Висше обр.; -да притежава квалификация за обучение по управление на трафика (traffic management trainer). -да притежава сертификат/диплома издаден от Microsoft, Oracle или IBM като оторизиран преподавател по главни IT Технологии или екв. Да притежава следните сертификати: "EC-Council Certified Ethical Hacker Trainer или екв."; или "Project Management Trainer или екв.", възложителят изискал да се чете: "Ключов експерт № 5 -изпълнява функциите на "Координатор за обучението"". Изискв./Отговорности: -Да координира дейностите по обучение в рамките на проекта; -Да предоставя услуги за обучение на упълномощени представители; Квалиф.: Висше обр.; -да притежава квалификация за обучение по управление на трафика (traffic management trainer). -да притежава сертификат/диплома издаден от Microsoft и/или Oracle и/или IBM или друг главен производител на специализирани решения в сферата на инф. технологии или еквивалент, като оторизиран преподавател по главни IT Технологии или екв. Да притежава сертификат "EC-Council Certified Ethical Hacker Trainer или екв.". По отношение на последното спорно обстоятелство установила, че в раздел IV, т. 7 "Технически спецификации" от документацията за участие, в подточка "с"-досежно бордово устройство, възложителят поставил като минимални изисквания да бъде осигурена резервна (back-up) комуникация за радиостанцията, инсталирана в превозното средство, бордовото устройство да предлага функционалност за гласова комуникация за връзка с диспечер в контролния център и неговата клавиатура да е с минимум 5 програмируеми бутона/клавиша. КЗК обсъдила наведените от дружеството доводи и приела, че не са осъществени твърдяните с жалбата нарушения на материалноправни норми. По първото възражение приела, че разпоредбата на чл. 27а, ал. 1 от ЗОП, анализирана във връзка с ал. 4 на същата норма, не е нарушена. Обосновала този извод като посочила, че законодателят е поставил само едно ограничение -с решението за промяна да не се променят дейностите и/или доставките по обявения предмет на поръчката, която забрана, с промяната на изискванията към ключовите експерти № 2, 4, и 5, при това, като последните са намалени, преценила, че в случая не е нарушена. Така извела извод за неоснователност на възражението за незаконосъобразно изменение на изискванията към тримата ключови експерти. По втората група възражения КЗК обосновала извод, че Решение № СО-РД-09-03-72/21.05.2014 г. не е дискриминационно и не противоречи на чл. 25, ал. 5 ЗОП, на чл. 32 ЗОП, както и на принципите на равнопоставеност и осигуряване на свободна и лоялна конкуренция, в частта, касаеща поставените изисквания към ключови експерти № 2, 4 и 5, тъй като за всички ключови експерти по отношение на всички изискуеми сертификати е добавен текст "или еквивалент", от където извела извод, че възложителят не изисква ключовите експерти да притежават точно конкретен сертификат или негова версия, а е дал алтернативна възможност. По възражението за експерт № 5 освен горните съображения посочила и че в документацията за участие в процедурата няма изискване този експерт да бъде сертифициран в България или да бъде български гражданин. Обосновала и извод, че премахването на част от изискуемите сертификати е обстоятелство, улесняващо участниците, поради което, пред потенциалните участници, с изисканите компетенции за ключовите експерти, не са поставени необосновани и трудно преодолими препятствия за участие. По третата група доводи КЗК приела за спазено законовото изискване техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията, т. е че и разпоредбата на чл. 32, ал. 1 от ЗОП не е нарушена . Обосновала решаващ извод, че не е налице порок в решението за откриване на обжалваната процедура, нито в това за неговата промяна. По тези съображения КЗК приела жалбата за изцяло неоснователна. Решението на Комисията за защита на конкуренцията е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на касатора, предвид следното: Съгласно чл. 25, ал. 1 от ЗОП възложителят взема решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с което одобрява обявлението за обществена поръчка и документацията за участие в процедурата. На възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина, по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. От друга страна, съгласно чл. 27а, ал. 1 от ЗОП, в относимата редакция- /ДВ, бр. 33 от 2012 г./, възложителят може, по собствена инициатива или по предложение на заинтересовано лице, еднократно да направи промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка, свързани с осигуряване законосъобразност на процедурата, отстраняване на пропуски или явна фактическа грешка, като съобразно ал. 4 с решението за промяна възложителят няма право да променя дейностите и/или доставките по обявения предмет на поръчката. От съвкупния анализ на двете норми следва еднозначният извод, че възложителят може да извърши всякакви други промени, включително и промяна на изискванията към ключовите експерти, поради което е неоснователно възражението на касатора, че възложителят е извършил незаконосъобразно изменение на изискванията към ключови експерти № 2, 4, и 5. Неоснователно е и второто твърдение в касационната жалба, че КЗК игнорирала допуснатите от възложителя нарушения на основните принципи на ЗОП за равнопоставеност и осигуряване на свободна и лоялна конкуренция, в частта досежно поставените към ключови експерти № 2, 4 и 5 изисквания, тъй като, видно от текста на посочените по-горе промени, по същество са заличени, т. е. премахнати част от изискуемите сертификати, следователно са намалени, а не увеличени изискванията към участниците, при това, с изрично предоставена възможност за представяне на еквиваленти на всички изискуеми сертификати, в това число и на процесните. По тези съображения е неоснователен доводът на касатора за поставени пред участниците необосновани и трудно преодолими препятствия. Обосновано е и съображението на КЗК, че не е налице недопустимо "стесняванеы на възможностите на участниците в процедурата да удостоверят квалификацията на ключов експерт № 5, дори в България да няма експерт, притежаващ сертификат "EC-Council Certified Ethical Hacker Trainer", тъй като в документацията за участие в процедурата няма изискване този експерт да бъде сертифициран в България или да бъде български гражданин. Неоснователно е и основното твърдение в настоящата жалба, че възложителят нарушил принципите на ЗОП и на чл. 25, ал. 5 и чл. 32 от ЗОП, предвид изисканата квалификация и компетентност за ключовите експерти, с довод, че те са поставили пред потенциалните участници необосновани и трудно преодолими препятствия за участие, а КЗК не установила това. По това възражение е обоснован изводът на КЗК, че в частта за поставените към ключови експерти № 2, 4 и 5 изисквания, не е налице засягане или нарушаване на принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и осигуряване на свободна и лоялна конкуренция. Твърдението, включително в частта за "прекомерност на изискванията" за ключов експерт № 2, не държи сметка, че е в оперативната самостоятелност на възложителя да определи с каква квалификация и компетентност има необходимост да са експертите, с оглед качественото осъществяване на обществената поръчка, освен че в документацията няма изисквания относно отношенията между изпълнителя и експертите, т. е. ако участникът не разполага с такива, по аргумент от чл. 51а, ал. 1 от ЗОП, може да наеме трети лица като външни експерти, а и е възможно да създаде обединение с други дружества, разполагащи с изискуемите експерти. При това положение твърдението правилно е преценено от КЗК за несъстоятелно. Доводът на касатора, че КЗК незаконосъобразно игнорирала неговите съображения, че е дискриминационно изискването, отразено в документацията за участие, досежно техническите спецификации на бордовото устройство, в частта то да има клавиатура с минимум пет програмируеми бутона/клавиша, което изискване "не кореспондирало" с целта, за която то ще служи, не намира опора в закона. Съгласно чл. 32, ал. 1 от ЗОП, техническите спецификации трябва да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците за участие в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията, и тази разпоредба определя границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на техническите спецификации. При положение, че за процесното бордово устройство възложителят е изискал клавиатурата да е с минимум 5 програмируеми бутона/клавиша и такова се произвежда в серийно производство, и по тази група възражения на оспорващото дружество КЗК е извела обоснован извод. Възражението, че част от представените от възложителя по преписката доказателствени материали, установяващи, че изисканите устройства се произвеждат в серийно производство, са представени на чужд език, не държи сметка за субсидиарно приложимия чл. 185, изр. 2 от ГПК. Най-сетне, неоснователно е и последното възражение на касатора, че КЗК неправилно и при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, не разгледала посочените в допълнителните писмени бележки и наведени за пръв път негови твърдения относно поставените от възложителя изисквания за бордовото устройство-за влажност, температура на работа и интегриран четец, тъй като те, по аргумент от чл. 121, ал. 2, т. 5, чл. 122а, ал. 1 и чл. 120, ал. 5 и ал. 7 от ЗОП, са преклудирани. Не е налице и това твърдяно отменително основание. Обоснован и законосъобразен е и този извод на КЗК, а твърдението в противоположния смисъл не намира опора в закона По изложените съображения настоящият съдебен състав преценява като неоснователни всички възражения на касационния жалбоподател. Намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което жалбата против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 122е, ал. 3 ЗОП, в сила от 26.02.2012 г., направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,