Решение № 5589 от 20.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8640/2010 г.

Решение № 5589 от 20.04.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8640/2010 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по жалба на ЕВН България Електроразпределение АД срещу решение № 617/3.06.2010 г. по преписка № КЗК-296/2.04.2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията с което по т. 1 е установено, че ЕВН България Електроразпределение" АД е извършило нарушение по чл. 21, т. 4 от ЗЗК, състоящо се в обвързване на плащането на цената за достъп по чл. 117, ал. 7 от Закона за енергетиката със стартиране на процедурата по изкупуване на кабелен електропровод "Яна 3" 20 kV, гр. Бургас по реда на § 4 от ПЗР на Закона за енергетиката; по т. 2 е постановено прекратяване на нарушението и по т. 3 е наложена имуществена санкция в размер на 337 347 лв. на "ЕВН България Електроразпределение" АД за нарушението по т. 1. В жалбата са развити доводи за незаконосъобразност на административния акт и се иска отмяната му, алтернативно се иска изменение на решението в частта относно определената санкция. Претендират се разноски. Ответникът по жалбата - Комисията за защита на конкуренцията, оспорва жалбата, претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и прави възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение. Заинтересованата страна "Яна" АД Бургас, чрез процесуален представител, оспорва жалбата, моли да бъде отхвърлена и претендира направени разноски. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, намери, че жалбата е процесуално допустима като подадена в законния срок и от надлежна страна. За да се произнесе по съществото й, прие за установено следното: Производството пред КЗК е започнало по искане на "Яна" АД с твърдения за извършени нарушения по чл. 21 от ЗЗК и чл. 82 от ДЕО от страна на "НЕК" АД, "ЕВН България Електроснабдяване" АД и "ЕВН България Електроразпределение" АД. По отношение на ЕВН ЕР и ЕВН ЕС предприятието твърди, че нарушенията по чл. 21 от ЗЗК се заключават в: 1. намерението на ЕВН ЕР за изкупуване на кабелен извод "Яна 3" гр. Бургас, заявено първоначално на 2.05.2007 г.; 2. начисляване на такси "пренос" и "достъп" на "Яна" АД от енергийните предприятия; 3. незаплащане на цена от ЕВН ЕР за ползване на кабелен извод "Яна 3" за пренос на ел. енергия до други потребители; 4. преустановяване подаването на ел. енергия за обектите на "Яна" АД в гр. Бургас от м. февруари до настоящия момент и в гр. Панагюрище през м. февруари и март 2009 г. С решение № 1305 от 8.12.2009 г. КЗК е приела за установено, 1. че не е извършено нарушение по чл. 21 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "ЕВН България Електроразпределение" АД във връзка с изкупуването на кабелен извод "Яна 3" гр. Бургас и начисляването на такси "пренос" и "достъп" на "Яна" АД; 2 че не е извършено нарушение по чл. 21, т. 5 от Закона за защита на конкуренцията от страна на "ЕВН България Електроснабдяване" АД във връзка с преустановяване на електроснабдяването на заводите на "Яна"АД в гр. Бургас и в гр. Панагюрище; 3. че НЕК ЕАД не е извършило нарушение по чл. 21 от ЗЗК във връзка с отказа си да доставя електрическа енергия на "Яна "АД за завода му в гр. Бургас. С определение № 1304/8.12.2009 г. на основание чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, Комисията е предявила твърдения за извършено нарушение по общия състав на чл. 21 от ЗЗК срещу "ЕВН България Електроразпределение" АД за ползване на кабелен извод "Яна 3", гр. Бургас без заплащане на дължима цена. След представяне на възражения на ЕВН ЕР, както и на допълнителни писмени документи, КЗК с определение № 334/25.03.2010 г. на основание чл. 77, ал. 2, т. 1 вр. с чл. 74, ал. 1, т. 3 от ЗЗК изменя първоначално предявените срещу ЕВН ЕР твърдения за нарушения и предявява срещу ЕВН"България Електроразпределение"АД твърдения за извършено нарушение по чл. 21, т. 4 от ЗЗК, изразяващо се в обвързване на плащането на цената за достъп по чл. 117, ал. 7 от Закона за енергетиката със стартиране на процедура по изкупуване на кабелен електропровод "Яна 3" 20 kV, гр. Бургас по реда на § 4 от ПЗР на Закона за енергетиката. След проведено проучване, въз основа на събрания доказателствен материал, комисията е приела следните фактически обстоятелства: Основен предмет на дейност на "Яна" АД е производство и търговия в страната и чужбина на памучни прежди, хавлиена продукция и трикотажни изделия. Дружеството разполага с три завода - предприятието в гр. Бургас произвежда памучни прежди, в гр. Панагюрище - хавлиена продукция и в гр. Плевен - трикотажни изделия. "ЕВН България Електроразпределение" АД притежава издадена от ДКЕВР лицензия № Л-140-17/13.08.2004 г. за разпределение на електрическа енергия за обособена територия, с която се оправомощава да извършва дейност по разпределение на електрическа енергия в границите на лицензионната територия, като не допуска злоупотреба с господстващо положение. Елементите на мрежата, чрез които лицензиантът осъществява дейността си са негова собственост или има вещно право на ползване върху тях. "ЕВН България Електроснабдяване" АД притежава издадена от ДКЕВР лицензия № Л-141-11/13.08.2004 г. за обществено снабдяване с електрическа енергия за обособена територия, с която се оправомощава да снабдява с електрическа енергия всички потребители, присъединени към електроразпределителната мрежа на територията на лицензията, които нямат статут на привилегировани потребители. Лицензиантът извършва продажбата на електрическа енергия на потребителите, присъединени към разпределителната мрежа, при публично известни общи условия, одобрени от ДКЕВР. С решение № ОУ-014/10.05.2008 г. ДКЕВР е одобрила Общи условия на договорите за пренос на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа на "ЕВН България Електроразпределение" АД (ЕВН ЕР). Съгласно правилата на ОУ, в случай, че клиентът е присъединен на ниво средно напрежение със собствени съоръжения, той е длъжен да представи принципна еднолинейна схема на притежаваните уредби; двустранно подписан протокол за границата на собственост на съоръженията, а ЕВН ЕР е длъжно да извършва пренос на ел. енергия до границата на собственост и предоставя мрежови услуги. Ползвателят дължи заплащане на цена за пренос за пренесената ел. енергия и мрежови услуги. С решение № ОУ-013/10.05.2008 г. ДКЕВР е одобрила Общи условия на договорите за продажба на електрическа енергия на "ЕВН България Електроснабдяване" АД (ЕВН ЕС), с които се регламентира услугата снабдяване с ел. енергия между ЕВН ЕС и потребител, присъединен към електроразпределителната мрежа. ЕВН ЕС като краен снабдител се задължава да снабдява всеки клиент, присъединен към мрежата на дружеството, а клиентът се задължава да заплаща стойността на използваната в обекта ел. енергия в срокове и по начина, определени в ОУ. Подаването на възражение срещу сметката не освобождава потребителя от задължението да заплати дължимата сума. По преписката е представен договор № 71 0040 от 17.01.2006 г. за снабдяване с ел. енергия на "Яна" АД за предприятието в гр. Бургас, сключен с "Електроразпределение Стара Загора" и договор № 35 1594/20.02.2006 г. за снабдяване с ел. енергия за завода в гр. Панагюрище, сключен с "Електроразпределение Пловдив" АД. Заводът на "Яна" АД в гр. Бургас получава електроенергия по кабелен извод Яна-3, свързващ предприятието с подстанция "Рибари", собственост на "НЕК" АД. Кабелен извод Яна-3 гр. Бургас е изграден през 1986 г. и е собственост на "Яна" АД. Средството за търговско измерване на ел. енергия за обекта на "Яна" АД - завода в гр. Бургас е монтирано на ниво средно напрежение в трафопостове с диспечерско наименование ТП"Яна 3" и ТП"Яна 2". Според разменената кореспонденция между страните, ЕВН ЕР е предложило на "Яна" АД стартиране на процедура за изкупуване на кабелен извод "Яна 3", на което последното се е противопоставило с доводи, че собственото му потребление ще нараства и няма възможност за присъединяване на други потребители към кабелната линия. ЕВН ЕР, като се позовава на § 4 от ПЗР на ЗЕ, считайки, че дружеството не може необосновано да откаже продажбата на енергийния обект, му е връчило нотариална покана рег. № 0263/25.02.2008 г., която стартирала процедурата за изкупуване на кабелния извод. От своя страна ЕВН ЕС ежемесечно изпраща на Яна АД напомнителни писма за просрочено плащане на дължими суми по издадени фактури за консумирана ел. енергия с предупреждение за прекъсване на доставката на ел. енергия на основание ОУ. С писмо № 133/12.04.2007 г. до ЕВН ЕС "Яна" АД е оспорила начислената му такса "мрежа" с доводи, че липсват капиталовложения от страна на енергийното предприятие, както и други текущи разходи за поддръжка на електропроводите. С писмо изх. № 3156-1/18.06.2007 г. до Яна АД ЕВН ЕР посочва следното: "т. 2. ЕВН ЕР изкупува ел. проводи, разпределителни уредби и трафопостове, захранващи повече от едно ЮЛ или представляващи елементи от разпределителната мрежа; . 3 за периода до приключване на процедурата по прехвърляне на собствеността ЕВН ЕР сключва договор за достъп със собственика и заплаща реалните разходи, които се извършват за този период по поддръжка на въпросните съоръжения.... Отново ви предлагаме стартиране на процедура за изкупуване на кабелен извод "Яна 3" 20 кV. " Между Яна АД и ЕВН е проведена среща на 25.07.2008 г., непосредствено след която ЕВН ЕР изпраща на Яна АД електронно писмо от 28.07.2008 г., в което е записано: "Напомняме Ви че договор за достъп ще бъде предложен и сключен при стартирала процедура по изкупуване на въпросните съоръжения, в изпълнение на § 4 от ПЗР на ЗЕ. Цената за предоставен достъп ще бъде заплащана от датата на сключване на договор за достъп до момента на уреждане на взаимоотношенията ни относно собствеността върху разглежданото съоръжение, съгласно § 4 от ПЗР на ЗЕ." Като приложение към изпратеното електронно писмо е и предложеният проект на договор за достъп от ЕВН ЕР. В отговор на поставени от КЗК въпроси с писмо вх. № 296/7.07.2009 г. ЕВН ЕР посочва, че от страна на Яна АД не са представени документи, доказващи собствеността му върху техническите съоръжения в гр. Бургас. В отговор на поставени от КЗК въпроси с писмо вх. № 296/13.08.2009 г. ДКЕВР посочва, че за кабелен извод Яна 3, ЕВН ЕР следва да заплаща на Яна АД цена за достъп по смисъла на чл. 117, ал. 7 от ЗЕ до момента, когато изкупи съоръженията за присъединяване. По повод възникналите спорове между страните, председателят на ДКЕВР със заповед № З-Е-96/19.08.2008 г. е разпоредил работна група да извърши проверка на място и установи дали кабелен електропровод 20 кV е част от електроразпределителната мрежа и следва ли да бъде приложена разпоредбата на § 4 от ПЗР на ЗЕ. В резултат на проверката е съставен констативен протокол № Е-06/11.09.2008 г., съгласно който освен "Яна" АД съществуват и други потребители, присъединени към съоръжението, собственост на завода и по тези съображения комисията е счела искането за изкупуване на съоръжението за основателно. С писмо изх. № Е-12-00-1206/14.11.2008 г. председателят на ДКЕВР е посочил, че кабелен извод "Яна 3" е елемент от разпределителната мрежа и дружеството следва да заплаща начислените от електроразпределителното предприятие суми, представляващи цена за достъп и цена пренос. С нотариална покана от 18.12.2008 г. ЕВН България Електроразпределение АД отново кани ЯНА АД да бъде стартирана процедура по изкупуване на кабелен електропровод Яна3. С решение № Ж-02/21.12.2009 г. по повод на отнесен пред нея спор между "Яна"АД, ЕВН ЕР и ЕВН ЕС, ДКЕВР е приела следното: " т. 3 ЕВН ЕР да изготви и предложи на "Яна"АД договор за предоставения достъп от 1.07.2008 г. до 10.02.2009 г. като Яна АД издаде фактура за предоставения достъп за договорената сума по упоменатия договор и ЕВН ЕР заплати на Яна АД дължимата по фактура сума; т. 4 търговското измерване на "Яна "АД в гр. Бургас да се изгради на границата на собственост съгласно Наредба № 6/9.06.2004 г. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи.; т. 5 до изграждането на търговското мерене на "Яна"АД на границата на собственост, "Яна "АД да заплаща цена за достъп и пренос през електроразпределителната мрежа. След изграждане на меренето съгл. т. 4, "Яна"АД да заплаща само цена за достъп до електроразпределителната мрежа". Сред мотивите на ДКЕВР за приемане на въпросното решение е посочено, че извод "Яна 3" е част от електроразпределителната мрежа, който не служи за снабдяване с ел. енергия само на "Яна"АД, към него са присъединени и други потребители. Поради това Яна АД не може необосновано да отказва продажбата на енергийния обект на ЕВН ЕР. На 18.11.2009 г. "Яна"АД е изпратило по факс извлечение от инвентарната книга на дълготрайните активи с инвентарен номер 1302007- кабелен електропровод "Яна 3" 20 кV, ПС Рибари и опис на аналитична сметка 2048113- Машини, съоръжения, оборудване/ енерг. двиг. маш. Бургас, от което е видно, че кабелен електропровод "Яна 3" 20 кV е актуван като собственост на "Яна"АД. С оглед установеното фактическо положение, комисията е достигнала до следните правни изводи: Съгласно съществуващото разпределение на дейностите по електроенергетика - пренос, разпределение и продажба - обществена доставка и снабдяване с електрическа енергия, за да получи електрическа енергия, предварително необходимо условие е потребителят да бъде присъединен към електропреносната мрежа, чийто собственик е "НЕК"АД или към електроразпределителната мрежа, като в разглеждания случай от значение е мрежата собственост на "ЕВН България Електроразпределение" АД, в чиято лицензионна територия са разположени заводите на "Яна" АД в гр. Бургас и гр. Панагюрище. В този контекст участници на съответните продуктови пазари са ЕВН ЕР - на този за разпределение на електрическа енергия и ЕВН ЕС - за обществено снабдяване с ел. енергия. Първият продуктов пазар обхваща услугата по разпределение на електрическа енергия през разпределителната мрежа на ЕВН ЕР. С определянето на кабелен извод "Яна 3" от ДКЕВР като част от разпределителната мрежа и предписването на неговото задължително изкупване от ЕВН ЕР отпада възможността "Яна АД да се присъедини към електропреносната мрежа. Поради тези причини "Яна"АД за завода си в гр. Бургас няма как да има качеството на пряко присъединен потребител към преносната мрежа и съответно да се снабдява с ел. енергия от НЕК АД в качеството му на обществен доставчик. Снабдяването на електрическа енергия на "Яна"АД в случая може единствено да се осъществени посредством електроразпределителната мрежа на ЕВН ЕР. Поради наличието на спор между "Яна"АД и ЕВН ЕР и ЕВН ЕС относно изплащането на такса "пренос" по разпределителната мрежа, "Яна"АД практически е лишен от възможността да се регистрира на пазара на балансираща енергия и съответно да се снабдява с електрическа енергия от свободно избран доставчик. Ето защо до изясняването на спора, негов единствен снабдител с електрическа енергия може да бъде ЕВН България Електроразпределение АД. Гореизложените съображения обуславят дефинирането на съответния пазар да се съсредоточи върху дейностите по разпределение и снабдяване с електрическа енергия, извършвани от ЕВН ЕР и ЕВН ЕС, които формират неговия обхват. Комисията е посочила, че доставяната от ЕВН ЕС ел. енергия през мрежата на ЕВН ЕР е необходима за производствената дейност на "Яна" АД, поради което пазарите, на които дружеството оперира се явяват вертикално свързани с пазарите на двете енергийни предприятия. КЗК е приела, че с поведението си по отношение на "Яна" АД ЕВН ЕР е осъществил състава на чл. 21, т. 4 от ЗЗК. Дружеството притежава качеството "предприятие" по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, има господстващо положение на пазара на разпределение на електрическа енергия в деветте областни на Югоизточна България. Дружеството се явява единственият възможен участник на съответния пазар, поради което изпълнява всички елементи на понятието по чл. 20 от ЗЗК. Анализирайки събраните доказателства, Комисията е стигнала до извод, че приложимостта на забраната по чл. 21, т. 4 от ЗЗК към разглежданото поведение на ЕВН ЕР следва от самостоятелното функциониране на двата института, уредени в ЗЕ - изкупуването на енергийни обекти и съоръжения по реда на § 4 от ПЗР от ЗЕ и плащането на цената за достъп по чл. 117, ал. 7 от ЗЕ. Прилагането на единият институт не е предпоставка за прилагането на другия, нито едновременното или последователно приложение на двата института има спомагателен ефект. Тази самостоятелност във функционирането и прилагането на двата института се потвърждава и от Решение № Ж-02/21.12.2009 г. на ДКЕВР. КЗК е приела, че укоримостта на поведението на ЕВН ЕР следва от факта на неговото естествено монополно положение на съответния пазар, където "Яна"АД няма възможност за алтернативно присъединяване към друга електротранспортна мрежа. Използвайки господстващото си положение ЕВН ЕР се грижи в максимална степен да удовлетвори своите претенции - да изкупи кабелен извод "Яна 3" и да отложи във времето плащането на цената за достъп. Съображенията поради които "Яна"АД отказва или отклонява стартирането на процедура по изкупуване на енергийно съоръжение са без значение за квалифициране поведението на ЕВН ЕР по чл. 21, т. 4 от ЗЗК. За жалбоподателя е налице друг механизъм за разрешаване на възникналия проблем- отчуждаване на обектите и съоръженията заедно с прилежащите им терени по реда на чл. 64 от ЗЕ /§ 4, ал. 6 от ПЗР на ЗЕ". Този механизъм обаче не включва възможност енергийното предприятие да преодолее евентуален отказ на собственика на подлежащия на изкупуване енергиен обект или съоръжение посредством обвързване на собствено дължимо поведение със стартиране на процедура по § 4 от ПЗР на ЗЕ. Комисията е обсъдила и отхвърлила всички възражения, направени от жалбоподателя. В заключение КЗК е приела, че поведението на ЕВН ЕР, изразяващо се в обвързване на плащането на цената за достъп по чл. 117, ал. 7 от ЗЕ със стартиране на процедура по изкупуване на кабелния електропровод "Яна 3" по реда на § 4, от ПЗР на ЗЕ, представлява злоупотреба с господстващо положение по смисъла на чл. 21, т. 4 от ЗЗК. С оглед на което комисията е постановила преустановяване на нарушението и е наложила имуществена санкция в размер на 337 347 лева на дружеството - нарушител. Недоволен от решението ЕВН България Електроразпределение АД подава жалба срещу него. Основните доводи, изложени в жалбата са, липса на компетентност от страна на Комисията, противоречие на решението с материално правни норми. Направено е твърдение за наличие на гражданско правен спор относно собствеността на електропровод"Яна 3", както и че отношенията между страните са облигационни. Жалбоподателят счита, че изясняването на въпроса за собствеността на кабелния извод е от съществено значение на правилното решаване на възниквания спор. Настоящият съдебен състав, като прецени доводите и възраженията на страните и доказателствения материал по делото, намери, че жалбата е частично основателна, по следните съображения: Дейността на енергийните предприятия се регулирана от Закона за енергетиката, Общите условия на договорите за пренос на ел. енергия през електроразпределителните мрежи и Общите условия на договорите за продажба на електрическа енергия, одобрени от регулаторния орган ДКЕВР, нейните решения за определяне цените на електрическата енергия и други актове във връзка с дейността на лицензираните дружества. Като секторен регулатор ДКЕВР разполага с правомощието да разглежда жалби на потребители срещу лицензианти или на лицензианти срещу лицензианти, свързани с изпълнението на лицензионната дейност - чл. 22, ал. 1, т. 2 от ЗЕ. Видно от данните по административната преписка, спорът между "Яна" АД и енергийните дружества е бил отнесен пред ДКЕВР, която е назначила комисия, извършила проверка и съставила цитирания по-горе констативен протокол. Към делото е приложено и решение № Ж-02/21.12.2009 г. на ДКЕВР, с което е задължила ЕВН ЕР да изготви и предложи на "Яна " АД договор за предоставения достъп за периода от 1.07.2008 г. до 10.02.2009 г.; търговското измерване на "Яна" АД в гр. Бургас да се изгради на границата на собственост съгласно Наредба № 6/9.06.2004 г.; до изграждане на търговското мерене на "Яна" АД на границата на собственост "Яна" АД да заплаща цена за достъп и цена за пренос през електроразпределителната мрежа, а след изграждането й - само цена за достъп. Видно от същото решение извод "Яна 3" е част от електроразпределителната мрежа, който не служи за снабдяване с ел. енергия само на "Яна"АД, към него са присъединени и други потребители. Поради това Яна АД не може необосновано да отказва продажбата на енергийния обект на ЕВН ЕР. По преписката е установено, че в свои писма до "Яна "АД - ЕВН ЕР поставя като условие за сключване на договор за достъп по чл. 117, ал. 7 от ЗЕ - стартиране на процедура по § 4 от ПЗР на ЗЕ относно кабелен електропровод "Яна 3"/електронно писмо от 28.07.2008 г./. В този контекст правилен е изводът на органа по конкуренция, че пазарното поведение на енергийното предприятие сочи на злоупотреба с монополно положение. Правилен е изводът на Комисията, че приложимостта на забраната по чл. 21, т. 4 от ЗЗК към разглежданото поведение на ЕВН ЕР следва от самостоятелното и независимо функциониране на двата института, уредени в ЗЕ - изкупуването на енергийни обекти и съоръжения по § 4 от ПЗР на ЗЕ и плащането на цената за достъп по чл. 117, ал. 7 от ЗЕ. Посочвайки в електронното писмо до "Яна "АД, цитирано по-горе, че "договор за достъп ще бъде предложен и сключен при стартирала процедура по изкупуване на въпросните съоръжения в изпълнение на § 4 от ПЗР на ЗЕ, като цената за достъп ще бъде заплащана от датата на сключване на договора за достъп до момента на уреждане на взаимоотношенията им относно собствеността върху разглежданото съоръжение" ЕВН ЕР, използвайки монополното си положение поставя сключването на договор за достъп и съответно заплащане на цената за достъп в зависимост от поемането от "Яна"АД на допълнителни задължения - стартиране на процедура по изкупуване на съоръжението по реда на § 4 от ПЗР на ЗЕ, които задължения по своя характер не са свързани с предмета на договора за достъп до електропровода "Яна 3" или с изпълнението на този договор. С поведението си ЕВН ЕР засяга интересите на ЯНА"АД" като го лишава от възможността да получи заплащане на цена за достъп до енергийното съоръжение. Ето защо правилен е извода на Комисията за осъществен състав на нарушение по чл. 21, т. 4 от ЗЗК от страна на ЕВН ЕР по отношение на "Яна"АД. Неоснователно е възражението на жалбоподателя, че е налице спор за собственост по отношение на електропровод "Яна 3". Липсват каквито и да е доказателства в тази насока. От решението на ДКЕВР от 21.12.2009 г. се установява, че именно "Яна "АД е собственик на въпросното съоръжение, електропровода е актуван като собственост на дружеството. В тази насока са и всички доказателства, съдържащи се в административната преписка. Нееднократно жалбоподателят отправя покани и води преговори именно с "Яна"АД за стартиране на процедура по изкупуване на процесното съоръжение. Кореспонденцията между страните е в подкрепа на факта, че именно "Яна"АД е собственик на въпросното съоръжение, чието изкупуване се цели от жалбоподателя, както и че жалбоподателят не оспорва собствеността на Яна"АД върху съоръжението. Приложените към преписката решения на ДКЕВР подкрепят извода, за липса на спор по отношение на собствеността върху кабелен електропровод "Яна 3". Правилен в тази насока е и извода на Комисията, че въпросът за изясняване на собствеността на енергийното съоръжение с оглед квалифициране поведението на ЕВН ЕР като злоупотреба с господстващо положение не стои. В случая поведението на Енергийното дружество, представляващо експлоатативна злоупотреба, пречи да се стигне до изясняване на въпроса за собствеността между двете дружества в контекста на плащането на цената за достъп за ползване на кабелния електропровод "Яна 3". Въпросът за собствеността/ в случай че е налице спор/ може да бъде установен единствено по общия исков ред. Нито КЗК, нито настоящата съдебна инстанция може да се занимава с този въпрос. От значение в случая е единствено поведението на ЕВН ЕР на база на конкурентното право. Неоснователно е и възражението, за липсата на компетентност на КЗК и твърденията, че се е произнесла по гражданско правен спор. КЗК изследва поведението на участниците на пазара и действията, които извършват частноправните субекти, с оглед тези действия преценява дали е налице противоправно поведение от гледна точка на ЗЗК. В конкретния случай действията на санкционираното дружество, извършени в отношенията му с друго дружество осъществяват състава на чл. 21, т. 4 от ЗЗК. Ето защо доводите за липса на компетентност са неоснователни. Неоснователно е твърдението, че възникналия спор между "Яна"АД и ЕВН ЕР е единствено облигационен. Действително между страните са налице облигационни отношения, но извършеното нарушение по чл. 21, т. 4 от ЗЗК от страна на ЕВН ЕР е именно във връзка с тези договорни отношения между страните, тъй като дружеството монополист при воденето на преговори поставя допълнителни условия, за да бъде сключен договор за достъп до енергийно съоръжение между страните, като допълнителните условия по своя характер и съгласно обичайната търговска практика не са свързани с предмета на основния договор или с неговото изпълнение. В конкретния случай са били налице, всички материално правни предпоставки, визирани в нормата на чл. 21, т. 4 от ЗЗК, ето защо постановявайки обжалваното решение КЗК е приложила правилно и точно материалния закон. Неоснователно е и възражението, че "Яна" АД не е потребител, а лице което предоставя услуга. Понятието "потребители" по смисъла на ЗЗК обхваща всички преки и непреки потребители на засегнатите от поведението продукти /в случая потребител на електрическа енергия/ включително и междинните потребители, които използват тези продукти като производствен ресурс. В конкретния случай злоупотребата, която се изследва е експлоатативна - "Яна" АД не е конкурент на ЕВН ЕР и оценката следва да се съсредоточи върху ефектите от поведението за потребителите по-надолу по веригата. Санкцията е определена съгласно двустепенния метод. Отчетени са продължителността на нарушението, както и съдействието оказано от ЕВН ЕР по време на разследването. Деянието е продължавано и е довършено при действието на новия ЗЗК, така че правилно санкцията е определена, като е съобразена с разпоредбите на действалия към момента на довършване на деянието ЗЗК /обн. ДВ бр. 102/28.11.2008 г./. Размерът на санкцията като 0,05% от общия оборот за предходната финансова година е силно завишен. Следва да се има в предвид, че санкцията има превантивен и възпиращ ефект, но не следва да се изолира от сложилите се обществено-икономически фактори, а да се преценява съобразно конкретното финансово състояние на търговските субекти в конкретна икономическа ситуация. Съдът намира, че при данните по делото и в условията на икономическа криза, довела до спад в производството и потреблението, целите на закона биха могли да бъдат постигнати и с налагането на по-нисък размер на имуществената санкция, поради което счита, че санкция в размер на 0.01% от оборота за 2009 г., умножен по коефициент 2 и намален с 10 % от основния размер, възлизаща като краен размер на 67 469 лева /шестдесет и седем хиляди четиристотин шестдесет и девет лева/ би била справедлива и обоснована, така че от една страна да има превантивен и възпиращ ефект за нарушителя, а от друга да не осуетява възможността му да осъществява дейността си, съставлявайки прекомерно голямо бреме. С оглед на горното основателно е твърдението на жалбоподателя за несъразмерност на наложената санкция. Воден от горното настоящата инстанция намира, че решението на КЗК е постановено от компетентен орган в рамките на неговите правомощия, спазена е законоустановената форма, правилно и точно е приложен материалния закон, липсват допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, размерът на санкцията обаче не е съобразен с целта на закона. Предвид изложеното, жалбата на ЕВН България Електроразпределение АД срещу решението на КЗК е частично основателна и следва да се уважи в частта относно определения размер на санкцията. С оглед крайния изход на спора, частично основателни са претенциите на жалбоподателя и на ответника за присъждане на направени съдебни разноски. Предвид направеното от страна на ответника възражение за прекомерност на платеното адвокатско възнаграждение, както и съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото и на основание чл. 78, ал. 5 от ГПК във вр. с чл. 144 от АПК, настоящата съдебна инстанция счита, че заплатеното от жалбоподателя възнаграждение в размер на 17 998 лева е прекомерно и в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени разноски в по-нисък размер. На основание чл. 143, ал. 1 и ал. 4 от АПК, съобразно уважената част от жалбата, ответникът следва да бъде осъден да заплати разноски в размер на 1 500 лева, а жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати разноски в размер на 30 лева. Претенцията на заинтересованата страна "Яна"АД за присъждане на разноски следва да се остави без уважение, тъй като липсват доказателства за платено адвокатско възнаграждение. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,