Решение № 15674 от 19.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12956/2017 г.

Решение № 15674 от 19.12.2017 г. на ВАС по адм. д. № 12956/2017 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на заместник-кмета на община Т., против Решение № 1130 от 5.10.2017 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията). С него е отменено като незаконосъобразно Решение № 3-ОП-54/31.05.2017 г. на възложителя - зам. кмета на община Т. с делегирани правомощия на основание чл. 7, ал. 1 от ЗОП съгласно Заповед № З-01-141/22.02.2016 г. на кмета на община Т., за класиране на участниците и избор на изпълнител за "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на инженеринг - проектиране и изпълнение на СМР за обновяване на обекти в гр. Т. по Националната програма за енергийна ефективност на многофамилни жилищни сгради, включително упражняване на авторски надзор, по 15 обособени позиции", в частта по обособена позиция № 1, открита с решение № З-ОП-59 от дата 10.11.2016 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение, с което да бъде оставено в сила обжалваното пред Комисията за защита на конкуренция решение № 3-ОП-54/31.05.2017 г. на възложителя. Жалбоподателят - зам. - кмета на община Т., редовно призован, не се представлява. По делото е постъпила писмена защита в която изразява становище с което поддържа доводите изложени в подадената касационна жалба. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбата. Ответната страна - "Българска строително инвестиционна компания" ЕООД, редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - О. "Сграда бул. Ц. О. - РА", редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Радита" ООД, като участник в О. "Сграда бул. Ц. О. - РА", редовно призован, не се представлява и не взема становище по жалбата. Заинтересованата страна - "Адапт" ЕООД участник в О. "Сграда бул. Ц. О. - РА", редовно призован, не се представлява. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Излага, че в производството пред КЗК са допуснати твърдените нарушения на процесуалните правила. Счита, че КЗК неправилно е приела, че констатираното от комисията на възложителя несъответствие може да бъде преодоляно с представянето на нов ЕЕДОП. Излага, че разпоредбата на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП е относима само за участници, за които има констатирани нередности. Счита, че Комисията е приложила цитираната разпоредба като е тълкувала разширително, което е довело до неравнопоставеност на останалите участници, които са лишени от възможността за промяна и допълване на офертите си. Предлага процесното решение на КЗК да бъде отменено. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от "Българска строително-инвестиционна компания" ЕООД, срещу Решение № 3-ОП-54/31.05.2017 г. на възложителя - зам. кмета на община Т., за класиране на участниците и избор на изпълнител в "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет, в частта по обособена позиция № 1, открита с решение № З-ОП-59 от дата 10.11.2016 г. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на "Българска строително-инвестиционна компания" ЕООД, гр. С. е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересован участник и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок. Жалбоподателят е навел твърдения, че с представяне на нов ЕЕДОП, и съответно с представяне на експерти, различни от първоначално заявените, но отговарящи на изискванията на възложителя за технически и професионални способности е в съответствие с процедурата по чл. 54, ал. 9 от ППЗОП. При така наведените доводи е обосновал, че неправилно е отстранен от участие в процедурата в хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. При изясняване на фактическата обстановка в разглежданата процедура, КЗК е приела, че помощният орган е изпълнил законовите изискванията, като е констатирала нередовности в представените ЕЕДОП от участника "Българска строително-инвестиционна компания" ЕООД, тъй като в част IV, "Критерии за подбор", раздел В "Технически и професионални способности" за арх. Ц. И. П. не е посочен номера на Удостоверението по част "План за безопасност и здраве", съгласно изискването на възложителя, посочено в т. 1.3.3. от Раздел III. Указания за подготовка на образците на документите от Документацията за обществената поръчка. С писмо, вх. № НПЕЕ-202/02.03.2017 г., жалбоподателят е представил допълнителна информация, като освен предложения нов експерт - проектант по част "План за безопасност и здраве", в представения нов ЕЕДОП дружеството е посочило и други, различни от първоначално декларираните експерти - проектанти и по останалите предвидени части от проекта, което комисията на възложителя е приела, че представлява промяна на офертата след изтичане на законово определения срок за това. Допълнителните документи са разгледани на заседания на комисията, проведени за периода от 16.03.2017 до 04.05.2017 г., като в съответствие с разпоредбата на чл. 103, ал. 3 от ЗОП, за своите действия комисията е съставила изискуемия протокол. С обжалваното решение КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № 3-ОП-54/31.05.2017 г. на възложителя - зам. кмета на община Т. За да постанови този резултат по относимите касационни основания КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата е направила неоснователен извод, че в проведената процедура по чл. 104, ал. 4 от ЗОП, във вр. с чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, от участника - "Българска строително- инвестиционна компания" ЕООД, е извършена недопустима промяна на представената оферта. Комисията е счела, че с представеното писмо, вх. № НПЕЕ-202/02.03.2017 г., участника в процедурата "Българска строително-инвестиционна компания" ЕООД е представил допълнителна информация, като освен предложения нов експерт - проектант по част "План за безопасност и здраве", в представения нов ЕЕДОП дружеството е посочило и други, различни от първоначално декларираните експерти - проектанти и по останалите предвидени части от проекта, което е в съответствие с разпоредбата на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП. За да обоснове решаващия извод, КЗК е приела, че допълнително представените данни от участника - "Българска строително- инвестиционна компания" ЕООД са свързани с възможността на последния да покрие критериите за подбор и съответно да изпълни предмета на поръчката, именно с конкретно определен състав от проектанти по съответните части (т. е. да разполага със собствен или нает правоспособен технически персонал от квалифицирани ключови експерти, които да се ангажират с изпълнение на поръчката), като може да се допусне възможността - замяната на един експерт, да доведе до промяна на целия екип. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните в касационната жалба нарушения. Касационният жалбоподател твърди, че действията на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите във връзка с прилагането на чл. 54, ал. 9 от ППЗДП са законосъобразни, поради което правните изводи на КЗК по отношение на тези доводи са в противоречие с приложимия материален закон. Твърди се, че с допусната подмяна на първоначално декларираните експерти - по останалите предвидени части от проекта е подменена офертата на участника, което е недопустимо. Настоящият състав не споделя тези доводи. Съгласно разпоредбата на чл. 54, ал. 7 от ППЗОП, комисията разглежда документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя и съставя протокол. Съгласно чл. 54, ал. 8 от ППЗОП, когато установи липса, непълнота или несъответствие на информацията, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор, комисията ги посочва в протокола по ал. 7 и изпраща протокола на всички участници в деня на публикуването му в профила на купувача. Съгласно чл. 54, ал. 9 от ППЗОП, в срок до 5 работни дни от получаването на протокола по ал. 7 участниците, по отношение на които е констатирано несъответствие или липса на информация, могат да представят на комисията нов ЕЕДОП и/или други документи, които съдържат променена и/или допълнена информация. При така уреденото правно регулиране с цитираната разпоредба, законодателят е предоставил на комисията широки правомощия, а именно - когато установи липса, непълнота или несъответствие на информация, включително нередовност или фактическа грешка, или несъответствие с изискванията към личното състояние или критериите за подбор. В цитираната разпоредба на чл. 54, ал. 8 от ППЗОП не са посочени точното описание на липсващите документи, точното посочване на вида на документа или документите, които следва да се представят допълнително е свързано с идеята на законодателя да се даде възможност на участника да представи документи за подбор, които да отговарят в максимална степен на изискванията за подбор на възложителя. Представянето за първи път на липсващ документ е аналогично с представянето на заменящ първоначално представеният документ с нов. С оглед на изложеното, законосъобразно решаващият орган е приел, че участникът на този етап от процедурата може да представи нова информация, извън онази, по отношение на която комисията е установила несъответствие или пропуск, и изрично е изискала да бъде отстранена. Този извод е подкрепен и със забраната проверката и разясненията да водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците - чл. 104, ал. 5, изр. "трето" от ЗОП. В настоящия случай с представянето от участника на допълнителните данни са свързани с възможността на последния да покрие критериите за подбор и съответно да изпълни предмета на поръчката, именно с конкретно определен състав от проектанти по съответните части, поради което е в съответствие с разпоредбата на чл. 54, ал. 9 от ППЗОП. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК във вр. с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение