Решение № 9603 от 9.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 552/2010 г.

Решение № 9603 от 9.07.2010 г. на ВАС по адм. д. № 552/2010 г., VII о., докладчик съдията Таня Вачева Производството е образувано по жалба на "Бодекс" ЕООД, с. Геша, община Дряново, област Габрово срещу решение № 1236/26.11.2009 г. по преписка № КЗК-828/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което е установено извършено нарушение по чл. 31 ЗЗК, във връзка с чл. 29 от същия закон от страна на жалбоподателя и му е наложена имуществена санкция в размер на 24 930 лв. Развиват се оплаквания за незаконосъобразност на обжалвания административен акт поради противоречие с материалноправни разпоредби. Сочат се твърдения и за съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Претендира се прекомерност на имуществената санкция с оглед вида и тежестта на нарушението. Жалбоподателят иска решението да бъда отменено в цялост, а при условията на евентуалност - имуществената санкция да бъде намалена от съда. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията счита жалбата за неоснователна. Заинтересованата страна "Май Дей" ООД, гр. София не изразява становище. Върховният административен съд, след като обсъди доказателствата по делото и съобрази доводите на страните, намира жалбата за неоснователна по същество. За да постанови обжалваното решение, разследването по което е започнало по искане на "Май Дей" ООД на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК, КЗК е приела, че "Май Дей" ООД и "Бодекс" ЕООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 ДР ЗЗК, които извършват стопанска дейност и са конкуренти на пазара на разпространение на млечни продукти на територията на страната. КЗК е приела за установено, че за периода февруари - юли 2009 г. продуктът "Abritus", произведен в Република Унгария и внасян и продаван на българския пазар от "Бодекс" ЕООД, е бил разпространяван у нас в опаковки от по един литър в две разновидности от 1,5 % и 2,8 % масленост, на всяка от които на лицевата страна има надпис с едри букви "Мляко". Прието е, че на страничната част на кутиите на двете разфасовки продукт е изписано "Краве мляко за пиене", а съставът е означен като " 51 % мляко и пермеат", като е обяснено с по-ситен шрифт под него, че последният е "продукт, получен чрез отнемане на млечни протеини и мазнини от млякото чрез ултрафилтрация". КЗК е приела за безспорно, че продуктът не е мляко, тъй като от последното не трябва да се екстрахират каквито и да било вещества (легална дефиниция за "мляко" съгласно чл. 2, ал. 1 от Наредбата за специфичните изисквания към наименованията и етикетирането на мляко и млечни продукти, предлагани на пазара). Установено е от комисията, че на 31.07.2009 г. при извършена проверка на дружеството от инспектори от Дирекция "Столичен ветеринарно-санитарен контрол" ("СВСК") е установено, че посочените продукти, с които "Бодекс" ЕООД търгува, съдържат несъответствие в етикетирането, а именно в английския текст на лицевата страна на опаковката е записано "Abritus milk drink", а в българския текст - "Abritus мляко", а в сертификатите на производителя продуктът е записан като млечна напитка. Счетено е въз основа на извършената проверка, че е осъществено нарушение на чл. 2 от Наредбата за специфичните изисквания към наименованието и етикетирането на мляко и млечни продукти, предлагани на пазара. Установено е, че въз основа на съставен констативен протокол на 03.08.2009 г. на "Бодекс" ЕООД е издадено предписание от цитираната дирекция посочените млечни продукти с марката "Abritus" да бъдат маркирани на опаковката си с допълнителен стикер с текст "Млечна напитка". С последващ констативен протокол от 17.08.2009 г. Дирекция "СВСК" е установила, че изискванията по горното предписание са изпълнени в дадения срок 14.08.2009 г. и наличните количества опаковки от продукта се етикетират допълнително с текст "Млечна напитка". Въз основа на така установените факти, КЗК е приела от правна страна, че в случая е налице една от хипотезите на противоправно деяние по смисъла на чл. 31 ЗЗК, а именно изричното посочване на обстоятелства, които не съществуват в обективната действителност или не отговарят изцяло на действителното положение. За относимо за наличие на нарушение е счетено изискването противоправният резултат, а именно въвеждането в заблуждение, да се отнася до съществени свойства на стоката, а именно въз основа на специалната правна уредба относно производството и етикетирането на даден продукт за "съществени свойства" трябва да се считат посочените в специалния нормативен акт и пряко характеризиращи продукта свойства (цвят, естество, произход, съдържание, качество, и т. н.). КЗК е приела, че посоченият състав на страничната част на кутията на продукта не отговаря на състава на млякото и за да не бъде заблуден потребителят какъв продукт купува, е необходимо търговското му наименование да бъде посочено коректно. Комисията е достигнала до извод, че етикетирането на продукта като мляко представлява въвеждане в заблуждение относно съществените му свойства, който съгласно специалните нормативни разпоредби по своето естество и съдържание представлява не мляко, а млечен продукт. Според органа, след като е посочил наименование на продукта "Мляко" върху опаковката, търговецът е дал некоректна, неправилна информация, създаваща риск от реално настъпване на заблуда от страна на потребителите и потенциалните клиенти са въведени в заблуждение, че като купуват продукта получават мляко, а не млечна напитка. Относно определяне размера на имуществената санкция е прието, че нарушенията в областта на нелоялната конкуренция са с по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с останалите видове нарушения по ЗЗК, поради което имат по-слаб антиконкурентен ефект върху пазарната среда. Съобразено е, че се касае до заблуда относно продукта мляко, който е в категорията на продуктите от първа необходимост и кръгът от потребители, които биха могли да закупят продукта, означен като "Мляко", е неограничен. Като смекчаващо обстоятелство е прието, че "Бодекс" ЕООД е предприело бързи мерки за преустановяване на нарушението, като е изпълнило предписанието на държавните органи, означавайки с етикета "Млечна напитка" продукта "Abritus". За допълнителни смекчаващи обстоятелства са приети краткият период на нарушението - няколко месеца, както и съдействието, оказано от дружеството на комисията в хода на разследването. КЗК е определила имуществена санкция в размер на 0,5 % от общия оборот от 4 986 000 лева за предходната финансова година, а именно в размер на 24 930 лева. Фактите по делото не се оспорват от страните. Безспорно е, че на лицевата част на опаковката от вносния продукт "Abritus", пуснат за свободно разпространение на пазара от "Бодекс" ЕООД, e било изписано на български език обозначение на продукта "Мляко", а на английски език "Milk drink", докато отстрани на кутията продуктът е бил означен като "Краве мляко за пиене". Продуктът е разпространяван с посочената опаковка за период от няколко месеца през 2009 г., след което, по предписание на държавните органи, нарушението е отстранено. Безспорно е също така, че производителят на продукта го е сертифицирал като "Млечна напитка", а не като "Мляко", както и че продуктът не е мляко, а вид млечен продукт. Спорът между страните е досежно материалноправната квалификация на поведението на жалбоподателя като нарушение по чл. 31 ЗЗК. Съдът намира за обосновани и законосъобразни изводите на комисията, че така означеният продукт създава реална опасност от объркване и въвеждане в заблуждение на потребителя относно съществените свойства на продукта. Обозначаването на продукта като мляко, макар да съдържа и надпис на английски език "Milk drink", представлява недобросъвестна търговска практика по смисъла на чл. 29 от ЗЗК, тъй като най-малкото внася объркване относно естеството (вида) на предлагания продукт, който лесно би могъл да бъде взет за мляко от невладеещите английски език потребители и по този начин закупен поради грешка във вида и така да бъдат увредени останалите търговци разпространителите на мляко на българския пазар. Самото означаване на продукта - на заглавната част на опаковката като "Мляко", отстрани като "Краве мляко за пиене" (което също не съответства на сертификата на производителя, където точното означение е "Млечна напитка") създава достатъчно объркване у потребителите, способства за въвеждане в заблуждение, предвид неограничения брой на пазаруващите мляко, неограничения възрастов обхват потенциални купувачи - от малолетни деца до хора в преклонна възраст и различно ниво на информираност и ориентация в пазарната среда и предлагане. От гледна точка на стереотипите на поведение на потребителите е напълно възможно те да се доверят на заглавното означение на продукта, най-малко при първото му закупуване, като пренебрегнат информацията отстрани на опаковката и надписът на английски. Последният е без значение, предвид изискванията за етикетиране и фактът на разпространение на продукта на българския пазар. При така изписаните на опаковката противоречиви данни за вида на продукта, от една страна, означението "Мляко" и от друга - посочения състав, който включва пермеат, може да настъпи объркване у потребителя коя информация е истинна - посочената на лицевата част или отстрани на продукта, което също е предпоставка за въвеждане в заблуждение. Предвид горното, коректното изписване на вида на продукта отстрани на кутията и точното отразяване на неговия състав е обстоятелство от несъществено значение за наличието на нарушение по чл. 31 от ЗЗК и необсъждането му от комисията в частта относно правната квалификация на деянието не представлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила. В случая поведението на жалбоподателя обективира привидно спазване на правилата на етикетиране и добросъвестната търговска практика, тъй като защитавайки се чрез коректния страничен надпис, търговецът си позволява да се възползва от невниманието на средностатистическия потребител и поставя видим акцент "мляко" отпред на кутията. Това обстоятелство води до извод, че у жалбоподателя има съзнание, че предлаганият продукт няма състава и съществените свойства на млякото. Така формално изпълнил задължението си за коректно посочване на състава на продукта, вносителят съзнателно е допуснал несъответствието в двете означения, тъй като същият не е могъл да не знае, или поне е бил длъжен да знае вида на продукта, надлежно сертифициран от производителя като "Млечна напитка". Ето защо доводите в жалбата, че потребителят е могъл да се запознае със съдържанието на продукта, изписано точно отстрани на опаковката, поради което заблуждение не може да бъде предизвикано у него относно вида на продукта, са неоснователни. Теоретичната възможност да се провери съдържанието на продукта не освобождава търговеца от задължението да спазва обичайните търговски правила и законови разпоредби, които гарантират правата на потребителите, като по този начин осигуряват защита срещу объркване и въвеждане в заблуждение от рода на описаното по-горе. Съдът намира за неоснователни оплакванията в жалбата, че неспазването на изискванията на специалните нормативни актове относно етикетирането на продуктите не води до нарушение на ЗЗК. В случая "Бодимекс" ЕООД означава вид продукт като мляко със знанието, че този продукт не е такъв, което следва и от различното означение отстрани на опаковката, и от надписа на английски. Това означава, че жалбоподателят, от гледна точка на забраната за нелоялна конкуренция и на специалния състав на чл. 31 от ЗЗК съзнателно допуска изписването на невярна информация относно вида на продукта и това предполага невярно послание към потребителя за съществените му свойства. Предвид съществената разлика в състава на млякото и млечните напитки и незаменимите съставки на млякото като продукт, това поведение на жалбоподателя не може да бъде обяснено от гледна точка на пазарното поведение освен със съзнателно търсен резултат, или най-малкото със съзнателното приемане на резултата от така допуснатия пропуск и неглижирането на неговите последствия от гледна точка на потребителите и останалите участници на пазара, а именно търговците на мляко. Млякото и млечните напитки не са взаимозаменяеми продукти, поради което объркването на потребителя във вида на продукта и закупуването на стоката на жалбоподателя означава отнемане на потенциален клиент на конкурент, което се извършва чрез действие в противоречие с добросъвестната търговска практика - търговецът допуска несъответствието в означаването на вида на продукта и се съгласява с настъпването на заблуждението или наличието на възможност то да настъпи, т. е. като сочи неверни сведения относно внесения и разпространявания от него продукт. В жалбата неоснователно се твърди, че нарушението е извършено без умисъл, поради което няма основание за ангажиране на отговорността на предприятието чрез налагане на имуществена санкция. Този довод е неоснователен, защото нарушението по чл. 31 от ЗЗК е обективно, т. е. за наличието му не се изисква да е доказана вина на служител на дружеството, а юридическите лица не формират вина. Достатъчно е да се констатира противоречието с добросъвестната търговска практика, дефинирана в § 1, т. 2 от ДР ЗЗК като правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. В случая, от гледна точка на посочената легална дефиниция, поведението на жалбоподателя противоречи и на двата източника на пазарно поведение, както и на добрите нрави, поради което субективен елемент като виновно поведение на негови служители или представители не е необходимо да се доказва. Освен това, предвид изричното дефиниране на продукта "Abritus" от производителя като "Млечна напитка", означаването му като "Мляко" от жалбоподателя дори и да не е съзнателно извършено, говори за недопустимо неглижиране на задълженията му на вносител и търговец от гледна точка на изискуемата грижа на търговеца при предлагане на стоки на пазара, т. е. противоречи на добросъвестната търговска практика. При преценка на доводите в жалбата относно размера на имуществената санкция, съдът намира решението за законосъобразно и в тази част, като постановено в съответствие с чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК и Методиката за определяне на санкциите по Закона за защита на конкуренцията, в пределите на предоставеното със закона право на преценка на административния орган и в съответствие с целта му. Доводът за несъобразяване и неналагане на имуществена санкция в размера до максималния предвиден в чл. 469, ал. 2 от ЗВД е неоснователен, тъй като санкциите за нарушения на съставите на нелоялна конкуренция се определят съгласно регулиращия правилата на конкуренцията закон, а именно ЗЗК. Предвидената административнонаказателна отговорност и санкции в други закони, регулиращи противоправно поведение, различно от антиконкурентното, не влияят върху отговорността по ЗЗК. Неоснователен е доводът в жалбата за незначителен дял на извършените доставки и продажби, тъй като нарушението по чл. 31 от ЗЗК не е резултатно. Твърдяното обстоятелство на малък пазарен дял на санкционираното предприятие е недоказано, тъй като КЗК не е необходимо да изследва пазарните дялове на конкурентите на съответния пазар при нарушения по глава седма "Забрана за нелоялна конкуренция" от ЗЗК с оглед, че касае до нарушение на формално извършване, като е достатъчно да съществува потенциална опасност от увреждане на конкурентите, не и реално да им е причинена вреда чрез отнемане на пазарен дял. Доводът е неоснователен и предвид това, че не може да се изследва в колко от случаите на цитираните продажби е била причинена реална вреда, за да се отчете минимален вредоносен резултат от нарушението. Оплакването за неоправдано завишение на имуществената санкция, тъй като КЗК я е определила въз основа на съвкупната стойност на приходите на дружеството от производство и търговия, а не само от търговия, е също неоснователен. Това е така, защото при определянето на имуществената санкция като процент от общия оборот, в последния се включва общият оборот от (обичайната) основната дейност на предприятието. Видно от отчета за приходите и разходите, предвид реализирания обем приходи от различните видове дейност, в основната дейност на дружеството влизат продажбата на продукция, търговията със стоки на други производители и предоставянето на услуги, поради което законосъобразно имуществената санкция е определена от комисията в процентен размер от сбора на приходите на дружеството от тези три разновидности на основната му дейност, т. е. от съвкупния размер на приходите от дейността му. С оглед вида и тежестта на нарушението, периода на извършването му и превеса на смекчаващите отговорността обстоятелства имуществената санкция законосъобразно е определена от КЗК в размер на 0,5 % от общия оборот на предприятието за 2008 г. в рамките на предоставеното й право на преценка в тази насока. Предвид изхода на спора и предвид искането от процесуалния представител на КЗК за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, на основание чл. 143, ал. 4 АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, "Бодекс" ЕООД следва да бъде осъдено да заплати на КЗК разноски за производството в размер на 150 лева, представляващи възнаграждение за юрисконсулт. Воден от горното, Върховният административен съд