Решение № 5540 от 12.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14376/2018 г.

Решение № 5540 от 12.04.2019 г. на ВАС по адм. д. № 14376/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две касационни жалби, съответно на кмета на община Р., подадена чрез процесуалния представител юрк. М. Т. и на ДЗЗД "ВММ" - дружество по ЗЗД / със седалище гр. С., представлявано от управителя Б. Б., с участници "ММ Конструкции" АД и "Марибор Строй", подадена чрез процесуалния представител адв. М. М. /коригирана с молби от 25.11.2018 г и от 13.02.2019 г./, двете - против решение № 1144 от 11.10.2018 г., постановено по преписка № КЗК-709/2018 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, с което, по жалба на "МЦ-Стройкомерс" ООД, със седалище гр. С. Загора, е отменено решение № РД-01-1818/11.07.2018 г. на кмета на Община Р. за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, авторски надзор и изпълнение на СМР във връзка с реализацията на Националната програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради на територията на община Р. за обект: Многофамилна жилищна сграда Блок № 6, вх...дове 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, ул. "Изола планина" № 22, ж. к "Д." 1, гр. Р.", и процедурата е върната на възложителя за продължаване на процедурата при спазване на указанията, дадени в мотивите на решението. В двете касационни жалби са релевирани идентични съображения за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и необоснованост- касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП, с основни твърдения, че КЗК неправилно приела: 1 че възложителят е допуснал твърдяните от оспорващото дружество нарушения досежно императивното изискване за непрозрачност на плика на "Предлагани ценови параметри" на оферентите до неговото отваряне от комисията и 2 че в Протоколи № 1, 2, доклада на комисията и в оспореното Решение № РД-01-1818/11.07.2018 г. за избор на изпълнител, липсващата информация за дружествата - участници в ДЗЗД "ВММ", водела до нарушение на принципа на публичност и прозрачност при провеждане на обществената поръчка. Досежно последния довод двамата касатори обосновават и съображение, че първият - като възложител, е "подходил еднакво към всички участници, като поканил "МЦ-Стройкомерс" ООД чрез негов представител да присъства на отварянето на ценовото предложение на ДЗЗД "ВММ", но то не се е възползвало, поради което не е допуснал нарушение на чл. 2 от ЗОП. Затова касаторите намират, че КЗК необосновано приела оспорения административен акт за класиране за незаконосъобразен. С оглед горните твърдения формират извод за незаконосъобразност на решението на КЗК и молят за неговата отмяна. Претендират присъждане на разноски. В откритото съдебно заседание на ВАС вторият касатор, чрез процесуалния си представител адв. Атанасов, поддържа своята жалба и намира другата за основателна, а първият - в писмена защита, поддържа своята жалба. Ответникът-Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становища по подадените касационни жалби. Ответната страна-"МЦ - Стройкомерс" ООД, в откритото съдебно заседание на ВАС лично чрез управителя Цв. Върбанов и чрез процесуалния си представител адв. Попов, както и в писмен отговор и в писмена защита, оспорва жалбата и претендира разноски пред настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационните жалби. Преценява като несъстоятелни твърденията на касаторите за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира за неоснователно възражението на касаторите за нарушение на разпоредбата на чл. 47, ал. 3 от ППЗОП, с оглед осъществения оглед на оригиналния плик с надпис "Предлагани ценови параметри", съдържащ ценовото предложение на участника, при който КЗК е установила, че офертата е представена в отделен запечатан непрозрачен плик, поставен в непрозрачната опаковка по чл. 47, ал. 2 от ППЗОП, поради което КЗК правилно не е приела констатациите на помощния орган за прозрачност на плика с надпис "Предлагани ценови параметри", респ. че този помощен орган незаконосъобразно е предложил участника за отстраняване от участие в процедурата, вместо да пристъпи към разглеждане на заявлението му за участие и преценка дали то отговаря на критериите за подбор, заложени от възложителя. Намира за налично и още едно основание за отмяна на решението за избор на изпълнител, доколкото КЗК основателно е отчела, че липсва информация досежно участниците в ДЗЗД "ВММ". И тъй като нито в Протокол № 1, нито в Протокол № 2, а и в доклада, помощният орган на възложителя не е посочил участниците ДЗЗД "ВММ", счита за обоснован извода за нарушени принципите на публичност и прозрачност, регламентирани в нормата на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, освен че е недопустимо едва при обжалването на акта за класиране на участниците да се идентифицира класирания на първо място участник – търговските дружества, които участват в него и правно-организационната им форма. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени от надлежни страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради са процесуално допустими. Разгледани по същество, са неоснователни. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на ""МЦ-Стройкомерс" ООД, със седалище гр. С. Загора, против решение № РД-01-1818/11.07.2018 г. на кмета на Община Р., в качеството му на възложител, за класиране на участниците и определяне на изпълнител с посочения по-горе предмет, а оспорващият е отстранен от процедурата. В нея дружеството-жалбоподател твърдяло, че административният акт, с който е завършила обществената поръчка е незаконосъобразен поради допуснати три нарушения на ЗОП, основно-касаещи твърдението му за неправилно отстраняване. В относимата за настоящото производство част посочил, че възложителят е действал незаконосъобразно и в разрез с нормите на ЗОП, тъй като оценителната комисия незаконосъобразно приела, че неговият плик "Предлагани ценови параметри" е "прозрачен и прозират графични знаци, по-конкретно се четат букви и цифри", въпреки че е бял, плътен и непрозрачен, респ. от него не се стига до предварително узнаване на съдържанието му, поради което и незаконосъобразно -на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, бил отстранен. Твърдял и, че липсва информация досежно участниците в класираното обединение ДЗЗД "ВММ", въпреки изискваната в тази връзка информация в документацията. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с РД-01-1212/08.05.2018 г г. на възложителя. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП - оптимално съотношение качество/цена. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в два протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от първия, комисията констатирала, че представената от "МЦ-Стройкомерс" ООД оферта е в запечатана непрозрачна опаковка, съдържаща документите по чл. 39, ал. 2 от ППЗОП и отделен плик с надпис "Предлагани ценови параметри", за който комисията констатирала, че е прозрачен-поради недостатъчна плътност на хартията и при обичайни условия, без пликът да бъде излаган на пряка светлина, прозирали графични знаци, по-конкретно се четели букви и цифри, поради което с оглед чл. 47, ал. 3 от ППЗОП и на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, го предложила за отстраняване. Със следващия протокол извършила оценка и класирала ДЗЗД "ВММ". Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, включително нарочно изискания процесен плик, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила условието в т. 2. Изисквания към съдържанието на офертата от Документацията за участие, установила за изрично записано, че опаковката на офертата следва да бъде надписана с наименованието на участника, включително участниците в обединението. КЗК приела, че са осъществени две от твърдяните в жалбата три нарушения на материалноправни норми - предмет и на настоящия спор, както следва: КЗК преценила жалбата за основателна в частта, че по отношение на класираното на първо място обединение, в Протоколи № 1, 2 и доклад на комисията, а и в Решение № РД-01-1818/11.07.2018 г. за избор на изпълнител, липсва информация досежно дружествата - участници в ДЗЗД "ВММ", което води до съмнения за осигуряване на публичност и прозрачност при провеждане на обществената поръчка. Счела, че нито оценителната комисия, нито възложителят са обективирали участниците в това обединение, още повече, че наименованието му представлява абревиатура, и то не е регистрирано като юридическо лице в Търговския регистър на РБ, откъдето извела извод, че чрез необявяването на участниците в обединението от страна на оценителната комисия и на възложителя са нарушени принципите на публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за неправилното му отстраняване, КЗК обсъдила изискването по чл. 47, ал. 3 от ППЗОП - че пликът с надпис "Предлагани ценови параметри", съдържащ ценовото предложение на участника, се представя в отделен запечатан непрозрачен плик, който се поставя в непрозрачната опаковка по чл. 47, ал. 2 от ППЗОП и като съобразила практиката на ВАС приела, че изискването за непрозрачност на плика, в който се поставя ценовата оферта, е въведено с оглед гарантиране тайната на ценовото предложение на участниците до етапа на публично отваряне от членовете на комисията, т. е че пликът, който следва да се използва, трябва да е от такъв материал, че да не позволява през него да прозират графични знаци, които могат да бъдат прочетени и евентуално да се стигне до предварително узнаване на неговото съдържание, като не е задължително прозрачността да предполага пълно запознаване с предложението, съдържащо се в него, а е достатъчно - при обичайни обстоятелства, пликът да позволява разчитане на графични елементи. След преглед на оригиналния плик КЗК установила по безспорен начин, че той не позволява да се разкрие съдържащата се в него информация-както при обикновен преглед върху равна повърхност, така и срещу светлина, откъм гърба и откъм лицето на плика и преценила, че не се установява по никакъв начин съдържанието на ценовото предложение. Затова го квалифицирала безспорно като непрозрачен, респ. и за изпълнено поставеното от законодателя изискване в чл. 47, ал. 3 от ППЗОП за непрозрачност, въведено не с оглед техническите характеристики на пликовете и дали те отговарят на дадени стандарти, а с цел да се гарантира тайната на ценовото предложение до неговото отваряне. Обосновала решаващия си извод за неправилност на констатациите на помощният орган за прозрачност на плика с надпис "Предлагани ценови параметри", а оттам и че "МЦ-Стройкомерс" ООД незаконосъобразно е предложено за отстраняване от участие още в началото на процедурата, вместо възложителят да пристъпи към разглеждане на заявлението му за участие и за преценка дали то отговаря на критериите за подбор на възложителя. Тъй като предложението на помощната комисия е възприето от възложителя, а то е опорочено от тези две съществени нарушения, КЗК извела извод, че е налице основание за отмяна на крайното решение на възложителя. На основание чл. 215, ал. 2, т. 3 и ал. 3 от ЗОП и с оглед установените нарушения, КЗК преценила жалбата за основателна, отменила решението на възложителя и върнала процедурата по процесната обществена поръчка на възложителя, за процедиране съобразно мотивите на решението. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за незаконосъобразност на оспореното решение на възложителя, на посочените основания. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби, поради което следва да се остави в сила. Неоснователни са възраженията на двамата касатори за това, че възложителят е издал законосъобразно решение, тъй като пликът с "Предлагани ценови параметри" на "МЦ Стройкомерс" ООД/приложен в плик на л. 1 от папка 1 от приложенията/, действително не е прозрачен и от него не прозират графични знаци, нито могат да се разчетат букви и цифри, поради което този участник действително е отстранен незаконосъобразно на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. Съгласно чл. 47, ал. 3 от ППЗОП, пликът с надпис "Предлагани ценови параметри", който съдържа ценовото предложение на участника, се представя в отделен запечатан непрозрачен плик, който се поставя в непрозрачната опаковка по чл. 47, ал. 2 от ППЗОП. Противно на приетото от възложителя, не е налице порок в представената от участника "МЦ Стройкомерс" ООД ценова оферта -в частта на изискването за плътност и непрозрачност на плика, в който се поставя тази оферта, въведено с оглед гарантиране тайната на ценовото предложение на участниците до етапа на публично отваряне от членовете на комисията, т. е пликът, който следва да се използва, да е от такъв материал, че да не позволява през него да прозират графични знаци, които могат да бъдат прочетени и евентуално да се стигне до предварително узнаване на неговото съдържание. Противно на твърдяното от двамата касатори, непрозрачността на процесния плик е налице и тя е от такова естество, че при обикновен преглед, без осигуряване на специални условия- като излагане на естествена или изкуствена светлина или др. подобни, през плика не могат да се различат графични елементи или детайли, както правилно е преценил органът по преразглеждане. В тази връзка КЗК е съобразила посочените в решението й други нейни решения, но тук следва да се посочат решение № 15594 от 19.12.2017 г. по адм. д. № 12725/2017 г., ІV отд. на ВАС, както и посочените в него решения № 3891 от 5.04.2016 г. по адм. д. № 2296/2016 г. на четвърто отделение и решение № 4798 от 8.04.2014 г. по адм. д. № 2847/2014 г /впрочем посочено в двете жалби, но чийто мотиви обосновават извод за неоснователност на жалбите/, както и по-новото решение № 15128 от 08.12.2017 г. по адм. д. № 10627/2017 г., ІV отд. на ВАС. С оглед горепосоченото съответствие на процесния плик с установените изисквания на ЗОП и ППЗОП, оспорващото дружество действително не е следвало да бъде отстранено-на това основание. Възражението на касационните жалбоподатели, че възложителят "изобщо не е имал задължението да посочи кои са участниците в определеното за изпълнител обединение" намира своето опровержение в т. 2., наименована "Изисквания към съдържанието на офертата" в Документацията за участие /л. 44 – папка 1. 2 от приложенията/, изискваща при надписване на непрозрачната опаковка участникът да посочи наименованието си, включително наименованието на участниците в обединението. От друга страна, 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП изисква спазване на принципа за публичност и прозрачност при провеждане на обществената поръчка. На това основание възраженията на двамата касатори за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК и в тази част не намират опора в доказателствата по делото и закона. Т. е. по отношение на решението на възложителя е налице отменителното основание нарушение на материалния закон, а съображението, че възложителят, " като поканил "МЦ-Стройкомерс" ООД чрез негов представител да присъства на отварянето на ценовото предложение на ДЗЗД "ВММ", но то не се е възползвало", е ирелевантно за настоящия спор, като неотносимо по приетото за допуснато нарушение на ЗОП. С оглед горното настоящият съдебен състав преценява като неоснователни тези две възражения на двамата касатори за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК в оспореното пред ВАС решение - като изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което двете касационни жалби против постановеното решение, като неоснователни, следва да бъдат отхвърлени. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от двамата касатори за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на ответната страна "МЦ-Стройкомерс" ООД искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 3000 лв., съобразно данните от адв. пълномощно, приложено на л. 135 от делото. Съдът съобрази възражението по чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК/направено в първата касационна жалба/ и действителната фактическа и правна сложност на делото, поради което намира, че в случая касаторите следва да бъдат осъдени да му заплатят разноски не в пълния поискан, а в редуциран размер, а именно 2000 лева. Посочената сума касаторите следва да бъдат осъдени общо да заплатят на тази страна за разноски пред настоящата инстанция, а за останалата сума искането следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,