Решение № 4364 от 9.4.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6306/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба, подадена от С. Кашукеева-Велчева, чрез адв. Фичерова против Решение 3082 от 09.05.2023 г., постановено по адм. дело 10959/2022 г. на Административен съд София- град/АССГ/, с което е отхвърлена жалбата й против Заповед 8121к-13360/16.11.2022 г. на ВПД Административен секретар на МВР за преназначаването й на посочената в заповедта длъжност. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на решението, поради необоснованост и неправилно приложение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на съдебното решение като неправилно, претендират се разноски, в това число и за адвокатско възнаграждение. Ответникът ВПД Административен секретар на МВР, чрез юрк. Михайлова, в с.з. оспорва касационната жалба и моли да бъде отхвърлена като неоснователна. Представителят на Върховната прокуратура дава писмено заключение за неоснователност на касационната жалба. Счита съдебното решение за правилно и предлага да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на Пето отделение, след като прецени данните по делото и доводите на страните, приема за установено следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, против подлежащ на оспорване съдебен акт, който е неблагоприятен за нея и в преклузивния срок по чл. 211 от АПК. Разгледана по същество, касационната жалба е основателна. Предмет на производството пред първоинстанционния съд е законосъобразността на Заповед 8121к-13360/16.11.2022 г. на ВПД Административен секретар на МВР, с която на основание чл. 82, ал.1 от ЗДСл. С. Кашукеева-Велчева е преназначена от длъжност- началник на 01 Сектор Системно проектиране към отдел Проектиране, разработка и развитите на АИС и компонентите на АИС при дирекция Комуникационни информационни системи МВР на длъжност главен експерт в отдел Информационни технологии при ГДГП- МВР за неопределено време, считано от 21.11.2022 г. За да се произнесе по спора, съдът е приел, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган, в изискуемата форма, при липсата на допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и правилно приложение на материалния закон. От фактическа страна, съдът е установил, че на 08.11.2022 г. жалбоподателката е депозирала заявление до ВПД Административен секретар на МВР, с което поискала на основание чл.82, ал.1 от ЗДСл. да бъде преназначена на длъжността - Главен експерт в отдел " Информационни технологии" при Главна дирекция Гранична полиция - МВР. На 14.11.2022г. до директор на дирекция "Комуникационни и информационни системи" същата депозирала заявление, с което оттеглила подаденото от нея заявление от 08.11.2022 г. за преназначаване Върху двете заявления в деня на подаването им е отбелязано запозната" с подпис и дата. На 16.11.2022 година Административен секретар на МВР издал оспорената Заповед рег. 8121к-13360, с която преназначил Велчева на длъжност главен експерт в отдел "Информационни технологии" при ГДГП, считано от 21.11.2022 година. Заповедта е връчена на 21.11.2022 г. с възражение на жалбоподателката, че е издадена след оттегляне на 14. 11.2022г. на заявлението за преназначаване на по ниска длъжност. Съдът е стигнал до извод, че са изпълнени предпоставките на чл.82, ал.1 от ЗДСл. за преназначаване на служителя, а именно налице е предварително писмено съгласие, доколкото оттеглянето на заявлението от 14.11.2022г. не е адресирано до органа по назначаване, а до директор на дирекция "КИС", поради което и не е обвързващо компетентния орган. Решението е неправилно. Основният спорен въпрос между страните е налице ли са всички материалноправните предпоставки за постановяване на оспорената заповед. Съгласно чл. 82, ал. 1 от ЗДСл държавен служител може да бъде преназначен на друга длъжност в същата администрация, ако отговаря на условията за назначаване и е изразил предварително писмено съгласие за заемането й. За материалната законосъобразност на оспорената заповед е необходимо фактическият състав предвиден в нормата на чл. 82, ал. 1 от ЗДСл да е осъществен към датата на издаването й. За конкретния случай това означава, че към датата на издаването на заповедта, държавният служител в МВР следва да е имал воля /собствено желание, според използвания в закона израз да бъде преназначена на друга длъжност. Заявлението до ВПД Административен секретар на МВР, с което Велчева е поискала на основание чл. 82, ал.1 от ЗДСл. да бъде преназначена на длъжността - главен експерт в отдел "Информационни технологии" при Главна дирекция Гранична полиция - МВР по собствено желание от служителя представлява едностранно волеизявление, адресирано до административен орган, с което законът свързва настъпването на определени правни последици. Това заявление е оттегляемо, докато не е прието от адресата си. Поради това и предвид естеството на това волеизявление, то следва същото да е валидно към датата на издаване на оспорената заповед. Оттегленото волеизявление не е валидно волеизявление, тъй като то не обвързва автора си след датата на оттеглянето. В конкретния случай оттеглянето на заявлението е направено на 14.11.2022 г. до директор на дирекция "Комуникационни и информационни системи", върху заявлението е отбелязано запозната" с подпис и дата 14.11.2022 година. Ирелевантно е в случая, че заявлението за оттегляне не е адресирано до компетентния орган изхождайки от нормата на чл. 31, ал. 2 АПК, съгласно която, когато административният орган прецени, че искането, с което е сезиран съдържа въпроси, по които не е компетентен да се произнесе, той е длъжен да препрати преписката на компетентния административен орган. С оглед изложеното неправилни са изводите на АССГ, че оспорената заповед е издадена при правилно приложение на материалния закон. Съгласно посоченото в заповедта основание по чл. 82, ал. 1 от ЗДСл., държавен служител може да бъде преназначен на друга длъжност в същата администрация, ако отговаря на условията за назначаване и е изразил предварително писмено съгласие за заемането й. В случая от доказателствата по делото може да се приеме за доказано наличието само на първата предпоставка, а именно държавният служител отговаря на условията за назначаване на длъжността главен експерт в дирекция "Информационни технологии" при ГДГП - МВР, доколкото е заемал по - висока длъжност - началник 01 сектор "Системно проектиране" към отдел "Проектиране, разработка и развитие на АИС и компоненти на АИС" при дирекция "комуникационни и информационни системи" - МВР, но не е налице втората изискуема предпоставка по чл.82, ал.1 ЗДСл., а именно изразено от служителката предварително писмено съгласие за заемане на длъжността и преназначаването й. За да е налице предварително писмено съгласие по силата на цитираната разпоредба по чл. 82, ал. 1 от ЗДСл., е необходимо съгласието на служителя да е изразено в писмена форма в момент, който предхожда издаването на административния акт за преназначаване. В случая са налице безспорни доказателства, че изразеното в писмена форма съгласие от 08.11.2022г. за преназначаване е оттеглено на 14.11.2022г. , поради което към датата на издаване на заповедта 16.11.2022г. не е налице валидно предварително писмено съгласие по смисъла на чл.82, ал.1 от ЗДСл. Предвид изложеното настоящата съдебна инстанция приема, че оспорената заповед е издадена при липсата на предпоставките по чл.82, ал.1 от ЗДСл. , поради което е нарушен посочения в нея материален закон. Обжалваното решение е постановено при неправилно приложение на материалния закон, представляващо касационно основание по чл. 209, т. 3, предложение първо АПК. Съдебното решение следва да бъде отменено и поради това че спорът е изяснен от фактическа страна, следва да основание чл. 222, ал. 1 АПК да бъде постановено решение по същество, с което да бъде отменена оспорената заповед. При този изход на спора, искането на касационния жалбоподател за присъждане на направените разноски е основателно до размер 80 лв. за платени държавни такси пред двете съдебни инстанции (/10 лв. за първата и 70 лв. за втората). Искането за присъждане на адвокатско възнаграждение е неоснователно, доколкото видно от представените по делото договори за правна защита и съдействие е договорено адвокатско възнаграждение в размер на 500,00 лв., за което е отбелязано, че е платено по банкова сметка. По делото не са представени писмени доказателства установяващи извършеното плащане. Съгласно т. 1 от Тълкувателно решение 6 от 06.11.2013 г. по тълк. д. 6/2012 г. на Общото събрание на Гражданската и Търговска колегия на Върховния касационен съд съдебни разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат, когато страната е заплатила възнаграждението. В договора следва да е вписан начина на плащане - ако е по банков път, задължително се представят доказателства за това. В случаите, при които е договорено заплащане по банков път, то следва да бъде документално установено със съответните банкови документи, удостоверяващи плащането. В настоящия случай не е представен банков документ, от който да е видно, че договорената сума е платена по банковата сметка на адвоката. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд, пето отделение