Решение № 9444 от 25.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2680/2013 г.

Решение № 9444 от 25.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 2680/2013 г., VII о., докладчик председателят Йовка Дражева Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на "Мегахим" АД против решение по адм. д. № 5193/2009 г. по описа на Административен съд София- град. Иска отмяна на решението поради необоснованост и материална незаконосъобразност. Липсва анализ на доказателствата и мотиви относно доказателства, които не е следвало да бъдат обсъждани поради липса на дати. Марка, която е загубила своята отличителност следва да бъде отменена, предвид чл. 25, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, Регламент ЕС 40/94, Споразумението ТRIPS, Директива 89/10. След като има доказана загуба на отличителност и "Фасаген" се приема като родово понятие за боя за фасади, марката не е индикатор за произход по чл. 9 от ЗМГО. Няма никакви доказателства, ангажирани от "Оргахим" АД, с които да доказва, че е положил усилия да запази отличителността на наименованието "Фасаген". Четирите писма до нарушителите не носят дати и са недостатъчни като действия от страна на маркопритежателя. Две от писмата - до "Мегахим" АД и до "Виктор" ООД, също не са такива доказателства, защото те не са дали резултат. Няма данни за мерките срещу нарушител по чл. 81 от ЗМГО, защото няма доказателства за образувани производства пред ПВ и за наложени санкции. Представените разпечатки от сайтове от страна на "Оргахим" АД само съдържа информация за марките на дружеството, но не и за извършвана реклама. Няма данни за рекламни кампании, популяризиращи бренда "Фасаген", ограмотяване на потребителите и дистрибутори и др. потребители, че фасаген е марка. Дори да се приеме, че част от производителите на боя знаят, че "Фасаген" означава марка, то по-голямата част от потребителите не знаят този факт. Наименованието "Фасаген" никъде не се използва от "Оргахим" АД като самостоятелно наименование на търговска марка, за който и да е негов продукт, изписва се с малък шрифт под марката "ЛЕКО" и "ХАМЕЛЕКОН", така както се изписват наименования "лазурен лак", "яхтен лак", "латекс" и следователно се ползва като описателна категория, а потребителят получава само информацията, че онова, което се продава под марката "Леко" е "фасаген" . Няма никакви данни маркопритежателя да е използвал марката за друг продукт, освен за продукта фасадна боя, което представлява действие водещо до загуба на отличителността на марката. Липсват указания върху опаковките, че маркопритежателя е "Оргахим" АД. Твърди, че като жалбоподател не е имал задължение да доказва бездействието като отрицателен факт, защото това се установява от малкото доказателства представени от ответника. Ответната страна "Оргахим" АД оспорва касационната жалба като неоснователна. Утвърдената практика по чл. 50/1/ от Регламент 40/94 и чл. 25 от ЗМГО Указанията по процедурата пред Ведомството за хармонизация на вътрешния пазар марки и дизайн- OHIM изискват действие на притежателя или бездействие на притежателя, в резултат на което марката да е станала обичайно наименование за стока или услуга. Оргахим АД е полагало грижи за защита на марката си и винаги, когато е установявало, че неправомерно използван на марката "Фасаген" от трети лица е информирала лицето да преустанови нарушението. Много фирми от бранша предлагат бои за фасади, а не "Фасаген". На пазара съществуват много словни марки като "ТEFLON", PAMPERS, които се ползват в говоримия език като означение на стока, но не са отменени по чл. 25, ал. 1, т. 2 от ЗМГО. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Според разпоредбата на чл. 25, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, за да бъде отменена регистрацията на определена марка по искане на всяко лице е необходимо да се установи кумулативното наличие на двете визирани предпоставки: марката да е станала обичайно означение на стоката или услугата, за която е регистрирана и това да е обусловено от действието или бездействието на притежателя й. От анализа на събраните доказателства не се извежда несъмнен извод за съществуваща причинно-следствена връзка между поведението на маркопритежателя и загубата на отличителност на процесната марка, превърнала се в обичайно означение на стоката "фасадна боя" /за която е регистрирана/. В тази насока съдът е изложил подробни мотиви за отсъствието на надлежни доказателства, че именно в резултат на действие или бездействие на "Оргахим" АД наименованието "ФАСАГЕН" е започнало да се възприема не като регистрирана марка, а като означение или синоним на фасадна боя. С оглед тази фактическа установеност, правилно съдът е приел за неосъществен състава на чл. 25, ал. 1, т. 2 от ЗМГО, т. к. не е изпълнено едно от задължителните условия. Защото, за да се пристъпи към отмяна на регистрацията на процесната марка, не е достатъчно да се установи, че тя е израз на обичайното наименование на търговската стока, за която е регистрирана, а е необходимо това обстоятелство да е следствие от поведението на притежателя на марката. В случая заявителят "Мегахим" АД не се е справил с доказателствената тежест и не е представил безспорни доказателства за обосноваване на поддържаната теза. Върховният административен съд, VII отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. При извършване на служебната проверка по допустимостта на обжалвания съдебен акт по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, настоящият съдебен състав установи следното: С решение № 15838/22.12.2010 г. по адм. д. № 5378/2010 г. по описа на ВАС, V отд., е отменено постановеното първоинстанционно решение № 71/2.12.2009 по адм. д. № 5193/2009 г. по описа на АССГ поради допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, а делото е върнато на административния съд за попълване на административната преписка с целия текст на решението на издателя на административния акт -председателя на Патентното ведомство. При новото разглеждане на делото като ответник е конституиран с определение от 26.01.2011 г. (л. 13) председателят на Патентното ведомство, призоваван за съдебни заседания е заместник-председателя на ПВ, а решение № 5446/1.12.2011 г. по адм. д. № 214/2011 г. по описа на АССГ, с което е отхвърлена жалбата на "Мегахим" АД, гр. Русе против Решение № 126/3.04.2009 г. е постановено спрямо заместник-председателя на Патентното ведомство. Решението е недопустимо и следва да бъде обезсилено, а делото да се върне на същия съд за ново разглеждане от друг съдебен състав. Пред Административен съд София -град е подадена жалба от "Мегахим" АД, гр. Русе против решение № 126/3.04.2009 г., подписано от заместник-председателя на Патентното ведомство. Приложена е заповед № 174/30.03.2009 г. (л. 21 по адм. д. № 5193/2009 г. на АССГ) на председателя на Патентното ведомство, с която е наредил на Маргарита Недялкова- Мечева като заместник-председател на Патентното ведомство да го замества в периода на неговото отсъствие от 1.04.2009 г. до 3.04.2009 г., включително. Съгласно чл. 153, ал. 1 от АПК страни по делото са оспорващият, органът издал административния акт и всички заинтересовани лица. В случая решението не е постановено спрямо и при участие на издателя на акта. Въпросите относно правния институт на заместване на титуляра при издаване на административен акт имат значение относно правилното конституиране на страните по делото, което е задължение на съда предвид чл. 154, ал. 1 от АПК. В този смисъл е Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. по т. д. № 4/2002 г. на ОС на ВАС. Конституираният като страна заместник- председателя на Патентното ведомство е подписал, но при условията на заместване на титуляра председателя на ПВ. Заместването се извършва в случаите, когато титулярът е в обективна невъзможност да ги изпълнява. В тези случаи, предвид необходимостта от непрекъснато функциониране на административния орган, по силата на изрична писмена заповед, отсъстващият титуляр нарежда заместването му от друго, подчинено нему лице. За определения период заместващият изпълнява правомощията на замествания в пълен обем, като върши това от името на замествания орган. Поради това в този случай издателят на административния акт е заместваният титуляр -председателят на Патентното ведомство, а подписът под решението е на неговия заместник в периода на отсъствието му, в какъвто смисъл има мотиви на касационната инстанция с отменителното решение по адм. д. № 5378/2010 г. по описа на ВАС, V отд. Като е провел съдебното производство с участие на ненадлежна страна административният съд е допуснал особено съществено нарушение на процесуалните разпоредби на чл. 153, ал. 1 и чл. 154, ал. 1 от АПК, което има отношение към процесуалната легитимация на страните в съдебното оспорване по реда на АПК като негова абсолютна процесуална предпоставка. Последица от допуснатото нарушение е недопустим съдебен акт. Постановеното решение подлежи на обезсилване, а делото следва да се върне за ново разглеждане с участието на надлежните страни по административното правоотношение- жалбоподателят, председателят на Патентното ведомство и заинтересованото лице "Оргахим" АД ( в този смисъл Решение № 6515 по адм. д. № 15848/2008 г., на ВАС, V отд., Решение № 1486 по адм. д. № 7635/2005, V отд., Решение № 5957 от 29.04.2011 г. по адм. д. № 1090/2011 г. по описа на ВАС, VI отд.) При новото разглеждане на делото съдът следва да обсъди доказателствата за релевантния период, който предвид и чл. 12, § 2, б."А" от Директива 89/104/ЕИО и чл. 12, § 1, б."а" от Директива 2008/95/ЕО е определен като период след датата на регистриране на марката. Спорният момент е дали загубата на отличителния характер на търговската марка "Фасаген" като указание за произход и превръщането й в обичайно търговско наименование за вид стока е в причинна връзка с поведение на трети лица или с действия и пасивно поведение (бездействия) на маркопритежателя, като съдът дължи произнасяне по предмета на делото. Страните не спорят, че социологичните изследвания са доказали, че под наименованието "Фасаген" крайните потребители и вносители, разпространители, производители на бои, доставчици възприемат думата "Фасаген" не като търговска марка, а като родово понятие на фасадна боя. Следва да се обсъдят всички наведени доводи и доказателства относно предмета на делото: спорът не е за защита на изключително право на търговска марка и забрана за използването й по време на търговия от трети лица, а за загуба на отличителност на търговска марка и дали са налице правни действия (упражнено право на защита пред орган на публична власт) и фактически действия и бездействия от страна на маркопритежателя, с които да се е противопоставял активно на поведението на търговци и други потребители (Решение на Съда (шести състав) от 29 април 2004 г., Bjornekulla Fruktindustrier AB срещу Procordia Food AB. Искане за преюдициално заключение: Svea hovratt - Швеция, Дело C-371/02) с цел да предотврати формирането на възприятие във времето сред всички кръгове потребители на търговската марка като вид стока ( в този смисъл и Преюдициално запитване, отправено от Oberster Patent-und Markensenat (Австрия) на 6 септември 2012 г. Ч Backaldrin Osterreich The Kornspitz Company GmbH/ Pfahnl Backmittel GmbH, Дело C-409/12, 2012/C 399/14). Съгласно Решение на Съда, голям състав от 9 декември 2008 г. Verein Radetzky- Orden срещу Bundesvereingigung Kameradschaft "Feldmaschall Radetzky" С-442/07, защитата на марката и последиците, които нейната регистрация прави противопоставими на трети лица, не могат да продължават, ако марката загуби своя търговски смисъл, който се състои в това за стоките и услугите, снабдени със знака, съставляващ марката, да се създаде или запази излаз на пазар по отношение на стоките и услугите, произхождащи от други предприятия. Загубата на отличителен характер на марката не може да се противопоставя на титуляра, само когато тази загуба не се дължи неговото действие и бездействие. Това е налице основно когато загубата на отличителен характер се дължи на дейността на трето лице използващо знака в нарушение на марката и през продължителен период от време (Решение на Съда (трети състав) от 27 април 2006 г., Levi Strauss & Co. срещу Casucci SpA. С-145/05). Но не означава, че само това могат да бъдат причините за загуба на отличителност. По искането за присъждане на разноски съдът следва да се произнесе при новото разглеждане на делото. Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 3 от АПК вр. с чл. 218, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, III отделение