Решение № 11923 от 28.09.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8918/2012 г.

Решение № 11923 от 28.09.2012 г. на ВАС по адм. д. № 8918/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила касационна жалба от Община Плевен, представлявана от кмета проф. д-р Димитър Стойков дмн, чрез процесуален представител Кремена Сердарова - гл. юрисконсулт, срещу Решение № 617 от 05.06.2012 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) във връзка с Решение № РД-10-302/29.03.2012 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефония за нуждите на Община Плевен". Жалбоподателят счита решението на КЗК, с което е отменено като незаконосъобразно решението за откриване на процедурата за незаконосъобразно поради противоречие с материалноправни разпоредби, неправилно и необосновано. Твърди, че критерият "брой географски номера" в случая не може да се приеме за дискриминационен и извода на КЗК, че с въведеното от възложителя условие при оценяване на показател Qt1 е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, е несъстоятелен. На следващо място твърди, че няма дискриминационен елемент и в подпоказателя Qt3 "Време за предоставяне на услугата", с него не се дава предимство на един участник пред друг, не се ограничава участието и се дава равен достъп на всички участници в процедурата. Моли обжалваното решение на КЗК да бъде отменено, с произтичащите от това законни последици. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и отново моли атакуваното решение да бъде отменено. Представя писмени бележки. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата. Ответникът - "Мобилтел" ЕАД, гр. София, чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата и моли да бъде оставена без уважение по подробни аргументи, изложени в приложеното по делото писмено становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е допустима и основателна, а решението на КЗК е неправилно като материалнонезаконосъобразно и необосновано. С оглед датата на пощенското клеймо - 22.06.2012 г., входираната в КЗК на 25.06.2012 г. жалба се явява депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14-дневен срок от съобщаване на решението по факса на 08.06.2012 г., и като подписана от надлежно упълномощен представител, е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява основателна. С решение № 617 от 05.06.2012 г. по преписка № КЗК - 416/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията: 1. ОТМЕНЯ като незаконосъобразно Решение № РД-10-302/29.03.2012 г. на кмета на община Плевен за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефония за нуждите на Община Плевен" и 2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането за разноски, направено от кмета на община Плевен. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията е приела подадената пред нея жалба от "Мобилтел" ЕАД за основателна. На първо място е приела за основателно твърдението на жалбоподателя, че включеният в методиката за оценка подпоказател Qt1, който се оценява по формулата декларирани от участника географски номера/максимално декларираните от n-тия участник географски номера х 80 е в нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП. В тази връзка КЗК е посочила, че законодателят е предоставил възможността възложителят свободно да определи условията и изискванията към участниците, които смята, че ще му гарантират точно изпълнение на поръчката при съобразяване спецификата на нейния предмет и неговите потребности, но при зачитане на основните принципи на чл. 2 от ЗОП и при спазване забраната условията или изискванията да не дават предимство на даден участник или необосновано да ограничават участието на лица (чл. 25, ал. 5 ЗОП). В случая възложителят е въвел в методиката за оценка подпоказател Qt1, като на оценка подлежи декларираният от участника брой географски номера, съотнесен към максимално декларираният от n-тия участник брой географски номера. В методиката за оценка също така, като забележка е указано, че информацията за наличните географски номера се декларира от операторите, но възложителят може да провери декларираните обстоятелства в публичен регистър на КРС. При проверка в регистъра на КРС, предприятието, което е получило за ползване най-голям брой географски номера е "Българска телекомуникационна компания" АД и следователно при оценяването на географски номера, получени от участниците се дава необосновано предимство на това предприятие. В този смисъл, използването на броя географски номера, като подпоказател за оценка се явява дискриминационно, доколкото предварително е известно кой участник притежава най-голям брой географски номера, което препятства осъществяване на свободна и лоялна конкуренция при тези условия. Освен това КЗК е счела, че е от съществено значение обстоятелството, че с оспорвания показател се предоставя необосновано предимство "Българска телекомуникационна компания" АД, доколкото общия брой географски номера, които участникът притежава не оказва никакво влияние на възможностите за предоставяне на фиксирана телефонна услуга. Този свой извод КЗК е извела от факта, че е възможно участник да разполага с огромен обем географски номера, но за конкретните населени места, в случая община Плевен, да няма на разположение такива свободни, които да представи на възложителя. Не са приети за основателни доводите на възложителя, с които обосновава законосъобразност на оспорвания подпоказател Qt1 и с които счита, че се доказва по-качествено изпълнение на услугата, а именно, че е налице възможност даден оператор във всеки един момент да заяви закупуване - да получи нови географски номера. КЗК е посочила, че при нормативно съществуващата възможност всеки оператор да получи нови географски номера, е необосновано условието да се определя оценка на база броя на съществуващите географски номера и като краен извод е приела, че с въведеното от възложителя условие при оценяване на показател - Qt1 е допуснато нарушение на чл. 25, ал. 5 от ЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, като е дадено предимство на потенциален участник в процедурата и са нарушени принципите за свободна и лоялна конкуренция, както и се препятства равнопоставеност на потенциалните участници в нея. По отношение на второто оплакване в жалбата на "Мобилтел" ЕАД, че дискриминационен се явява и подпоказателят, включен в Методиката за оценяване, Qt3. - "Време за предоставяне на услугата", тъй като е предварително ясно, че доставчикът, който понастоящем предоставя услугата, ще се нуждае от минимален брой дни да предостави същата, т. е. БТК ще получи максималния брой точки, КЗК е посочила, че всеки участник е свободен да оферира какъвто срок сметне за подходящ с оглед ресурсите и възможностите, с които разполага. От друга страна обаче е счела, че от формулировка на показателя не става ясно дали предоставянето на услугата обхваща и последващи действия на изпълнителя, свързани с промяна (откриване на нови, преместване на съществуващи) на телефонни постове, като в утвърдената документация не са дадени указания какво възложителят има предвид под "Време за предоставяне на услугата", а е въведена скала за изчисление на база предложен срок от участника. В тази връзка КЗК е приела, че срокът за предоставяне на услугата е допустим показател за оценяване и не дава предимство на определен участник, но липсва яснота по отношение на неговото съдържание и следва да бъде определен за коя част на изпълнението се отнася, тоест възложителят следва да съобрази при провеждане на нова процедура и да определи точно съдържанието на условието "възможност за предоставяне на услугата", за да се изключи съмнението за даване на предимство по отношение на действащия доставчик на услугата и да не се създаде предпоставка за тълкуване от страна на помощния орган на възложителя, което да доведе до неравнопоставеност по отношение на участниците. При тези съображения КЗК е отменила решението за откриване на процедурата, с което са одобрени Обявлението и Документацията за участие, а с оглед този изход на спора е оставила без уважение искането на възложителя за присъждане на разноски. Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение се явява неправилно. Развитите от КЗК съображения не се споделят от настоящия състав на Върховния административен съд. Право на възложителя в рамките на оперативната му и стопанска самостоятелност е да определи такива изисквания и условия при откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка, каквито той счита че в най-голяма степен ще удовлетворят нуждите му, като същевременно се стреми към качествено изпълнение на услугата и избор на икономически и финансово стабилен изпълнител, тоест на най-благоприятната и изгодна за него оферта. При тази преценка по целесъобразност, следва да бъдат съобразявани ограничителните условия на чл. 25, ал. 5 от ЗОП, а именно да не се включват такива условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки, както и на чл. 32, ал. 1 от ЗОП - техническите спецификации да дават възможност за равен достъп на кандидатите или участниците в процедурата и да не създават необосновани пречки пред конкуренцията. Същевременно трябва да не се нарушават и принципите, регламентирани в чл. 2, ал. 1 от ЗОП - публичност и прозрачност; свободна и лоялна конкуренция; равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В конкретния случай и двата оспорвани от "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, гр. София подпоказатели от Методиката и по-точно от критерия "Техническо решение и качество на услугата - Qt" и формулата Qt = Qt1 + Qt2 + Qt3, а именно: Qt1 - декларирани от участника географски номера и Qt3 - време за предоставяне на услугата, не са дискриминационни. С въвеждането им не се нарушават нормите на чл. 25, ал. 5 и чл. 32, ал. 1 от ЗОП, нито се нарушават принципите, залегнали в чл. 2, ал. 1 от ЗОП. С тях не се дава предимство на един участник пред друг, не се ограничава участието на правен субект от кръга на тези, които са потенциални изпълнители, дава се равен достъп на всички участници и не са налице пречки пред конкуренцията. Самата КЗК е приела в решението си, че подпоказателя Qt3 - "Време за предоставяне на услугата" не дава предимство на определен участник, но е счела, че не е ясен по съдържание. Отделно от това следва да се отбележи, че по обществена поръчка със същия предмет - "Избор на оператор за предоставяне на далекосъобщителни услуги чрез фиксирана телефония за нуждите на Община Плевен", открита с друго решение на същия възложител - Кмета на Община Плевен (№ РД-10-1459/21.10.2011 г.), също обжалвано от "Мобилтел" ЕАД по отношение на същите тези два подпоказателя - "декларирани от участника брой географски номера" и "време за предоставяне на услугата", има постановено влязло в сила съдебно решение на Върховния административен съд - четвърто отделение, в което със сила на пресъдено нещо е прието, че тези подпоказатели не са дискриминационни изисквания (решение № 3061 от 01.03.2012 г. по адм. дело № 627/2012 г.). С оглед изложеното, решението на КЗК ще трябва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което подадената жалба да бъде отхвърлена като неоснователна. При този изход на спора, на касационния жалбоподател следва да бъдат присъдени своевременно поисканите в настоящото производство разноски за юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лева, на основание чл. 78, ал. 8 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК и чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Воден от горното, Върховният административен съд - четвърто отделение,