Решение № 1422 от 3.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10663/2020 г.

Решение № 1422 от 3.02.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10663/2020 г., I о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационната жалба на Ръководителя на управляващия орган (УО) на оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г. " и на оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник министър на регионалното развитие и благоустройството срещу Решение № 887 от 21.08.2020 г., постановено по адм. дело № 479/2020 г. по описа на Административен съд – София – област, с което по жалба на Община Ботевград като незаконосъобразно е отменено Решение за установяване на публично вземане № РД-02-36-549/24.04.2020 г. на Ръководителя на УО на оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г." и заместник министър на регионалното развитие и благоустройството. Иска се отмяна на решението като неправилно, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Претендира присъждането на разноски. В условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Ответникът - Община Ботевград в писмен отговор и в съдебно заседание, чрез процесуалните си представители, излага становище за неоснователност на касационната жалба. Моли първоинстанционното съдебно решение да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за допустимост, но неоснователност на касационната жалба. Настоящата инстанция, като взе предвид доводите на страните и доказателствата по делото, в рамките на правомощията си по чл. 218 АПК намери за установено следното: Касационната жалба е подадена в законоустановения срок от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна при следните съображения: Предмет на съдебен контрол за законосъобразност пред първоинстанционния съд е Решение за установяване на публично вземане № РД-02-36-549/24.04.2020 г. на Ръководителя на УО на оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г." и заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на основание чл. 35, ал. 1, т. 2 и ал. 3 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество /Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г. /, във връзка с чл. 62 от Закона за публичните финанси /ЗПФ/ по реда на чл. 166, ал. 2 от ДОПК, чл. 57, ал. 1, т. 3 във връзка с чл. 60, ал. 1 и 3, чл. 61, ал. 1 и чл. 62 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/ е установено публично вземане в размер на 864 643, 50 лв. към бенефициента Община Ботевград във връзка със сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № ВС161 Р000 1-3.1.03-0050-С0001 от 6.03.2012 г. за изпълнение на проект: "Ботевград - привлекателна дестинация за атрактивен културно - исторически еко и спортно - развлекателен туризъм". На основание чл. 4. 11, чл. 4. 12 и чл. 4. 13, т. 1 и т. 2 от договора и чл. 43, ал. 1, т. 2 от Наредба № Н-3 от 22 май 2018 г., след приспадане на възстановената сума от НАП в размер на 141 537, 29 лв., е разпоредено Община Ботевград да възстанови остатъка от надплатения разход в размер на 723 106, 21 лв. С обжалваното решение административният съд е отменил оспорения акт като е приел, че същият е незаконосъобразен. Излага в мотивите си, че по своята правна същност оспореното решение представлява акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/, издаден след повторно проведена процедура по верификация на разходи във връзка с искане за окончателно плащане и като такъв, на основание чл. 162, ал. 2, т. 8 ДОПК, следва да бъде издаден след влизане в сила на решението за отказ за верификация. Посочено е, че Решение за отказ за верификация № РД-02-36-548/24.04.2020 г. на ръководителя на УО на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. по искане за окончателно плащане е предмет на друго съдебно производство, което от своя страна не е приключило с краен съдебен акт. След като този акт не е влязъл в сила то, според съда, за административния орган липсва правно основание за издаване на акт за публично вземане. В тази връзка счита, че след като липсва установено по надлежен ред и по размер публично вземане няма как да бъде издаден законосъобразно АУПДВ, поради което оспорваният акт е незаконосъобразен, издаден при неправилно приложение на материалния закон. На следващо място първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е незаконосъобразно и поради това, че е издадено при неправилно приложение на специално регламентирания ред в Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г., както и поради обстоятелството, че от съдържанието на същия не става ясно как са определени сумите, представляващи установено по основание и размер публично държавно вземане. В тази връзка е приел за основателни възраженията на жалбоподателя в първоинстанционното производство, че с процесното решение органът незаконосъобразно е смесил двете производства, регламентирани в Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г., при които се издава акт за установяване на публично държавно вземане – когато вземането произтича от наложени финансови корекции – чл. 35, ал. 1, т. 1 от наредбата, и производството когато вземането произтича от недължимо платена или надплатена, както и неправомерно получена или неправомерно усвоена сума по чл. 35, ал. 1, т. 2 от същата наредба. Възраженията за нищожност на издадения АУПДВ са отхвърлени като неоснователни с мотива, че оспореното решение не е издадено въз основа на акт, който е прогласен за нищожен, с влязло в сила съдебно решение. Решението е валидно и допустимо, но неправилно. Съдът е изяснил фактическата обстановка по делото, обсъдил е събраните в хода на производството доказателства, но не е приложил правилно материалния закон. Съгласно чл. 218, ал. 2 АПК за спазването на материалния закон, касационната инстанция следи служебно, поради което решението му ще следва да се отмени и вместо това – да се постанови друго, с което да се прогласи нищожност на оспорвания административен акт, при следните съображения: При постановяване на обжалваното решение първоинстанционният съд не е обсъдил законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146 от АПК. От мотивите на съдебното решение е видно, че изводът, че актът е издаден от компетентен орган е изцяло бланкетен. При произнасянето по законосъобразността на оспорения административен акт съдът е обвързан от принципа за служебното начало, предвиден в чл. 168, ал. 1 от АПК, според който съдът не се ограничава само с обсъждане на основанията, посочени от оспорващия, а е длъжен въз основа на представените от страните доказателства да провери законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл. 146. В т. 1 на цитираната норма като едно от основанията за оспорване на административните актове е посочено липсата на компетентност. Съгласно чл. 168, ал. 2 от АПК съдът обявява нищожността на акта, дори да липсва искане за това. В конкретния случай първоинстанционният съд не е проверил законосъобразността на акта с оглед изискването за издаването му от компетентен орган. Видно от представената по делото Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г., издадена на основание чл. 25, ал. 4 от Закона за администрацията, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството /МРРБ/ и чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ и чл. 9, ал. 1 и 2 Закон за финансовото управление и контрол в публичния сектор /ЗФУКПС/, министърът на регионалното развитие и благоустройството е определил заместник министър Д. Николова за ръководител на УО на оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. и на оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г., като й възлага: 1) да ръководи и организира дейността на Управляващия орган; 2) да представлява МРРБ при сключване на административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (БФП) по ОПРР и допълнителни споразумения към тях; 3) да издава заповеди за предоставяне на БФП, както и всички индивидуални административни актове по смисъла на ЗУСЕСИФ; 4) да подписва искания за средства и финансова информация до Министерството на финансите; 5) да упълномощава лицата, които се разпореждат със средства на бюджетни разпоредители и инициират бюджетни платежни нареждания чрез СЕБРА; 6) да подписва документите, пряко свързани с програмата; 7) да организира и провежда процедури по реда, определен в ЗУСЕСИФ или за отхвърляне на проектно предложение и прекратяване на процедурите, както и да издава всички други актове, свързани с процедурите по предоставяне на БФП; 8) да осъществява посочените функции въз основа на финансов план за бюджетна линия по приоритетна ос "Техническа помощ" на ОПРР. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. В изпълнение на правомощието си по цитираната разпоредба с гореописаната заповед министърът на регионалното развитие и благоустройството, в качеството си на ръководител на администрацията, в чиято структура се намира Управляващият орган на Оперативна програма "Регионално развитие" 2007-2013 г. – чл. 28, ал. 1, т. 3. (предишна т. 2 – ДВ, бр. 57 от 2020 г.) от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, е определил за ръководител на управляващия орган заместник-министъра. По силата на чл. 9, ал. 1 от ЗФУКПС, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. В заповедта на министъра на регионалното развитие и благоустройството изрично са посочени функциите и правомощията на ръководителя на Управляващия орган, включващи ръководството и организацията на дейността на програмата, включително и издаването на всички актове по ЗУСЕСИФ, както и всички други актове, свързани с процедурите по предоставяне на БФП. Вземането, установено с оспореното пред първоинстанционния съд решение представлява вид публично задължение по смисъла на чл. 162, ал. 1, т. 8 от ДОПК. Съгласно разпоредбата на чл. 166, ал. 2 ДОПК, ако в съответния закон не е предвиден ред за установяване на публичното вземане, то се установява по основание и размер с акт за публично вземане, който се издава по реда за издаване на административен акт, предвиден в АПК. Ако в съответния закон не е определен органът за издаване на акта, той се определя от кмета на общината, съответно от ръководителя на съответната администрация. В случая, при издаването на Решение за установяване на публично вземане № РД-02-36-549/24.04.2020 г. на Ръководителя на УО на оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г." и заместник министър на регионалното развитие и благоустройството, по аргумент от чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и чл. 35, ал. 1, т. 2 от Наредба № Н-3 от 22.05.2018 г., приложим е редът по ДОПК, който от своя страна в чл. 166, ал. 2 препраща към реда по АПК и вменява на ръководителя на съответната администрация - в случая министъра на регионалното развитие и благоустройството, задължението да определи компетентен орган за издаване на актове за установяване на публично държавно вземане. Както се каза по – горе, със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018 г. на ръководителя на УО са делегирани правомощия да издава всички актове по ЗУСЕСИФ, както и всички други актове, свързани с процедурите по предоставяне на БФП, но не и да издава АУПДВ. Следователно, оспореният акт, с който е установено публично вземане се явява издаден при липса на материална компетентност, поради което е следвало да бъде прогласен за нищожен по смисъла на чл. 146, т. 1 АПК. В този смисъл и решение № 12665/14.10.2020 г., постановено по адм. дело № 2863/2020 г. по описа на Върховен административен съд, осмо отделение. В действителност разпоредбата на чл. 62 от ЗПФ задължава органите, отговорни за финансовото управление на средствата от Европейския съюз, да предприемат необходимите действия за събирането на недължимо платените и надплатените суми, както и на неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, включително свързаното с тях национално съфинансиране. В така изложената регламентация обаче не са установени правомощията и реда, по който да се извършат "необходимите действия" и същата не е обвързана със ЗУСЕСИФ, поради което не може да се приеме за обосновано твърдението на касатора, изложено в първоинстанционното производство, че по силата на посочената разпоредба ръководителят на управляващия орган е оправомощен да установи по основание и размер публично вземане в производство по издаване на АУПДВ. За пълнота следва да се добави, че изложените от първоинстанционния съд мотиви относно незаконосъобразността на издаденото решение се споделят изцяло от настоящия състав, но същите не следва да се обсъждат предвид констатираната порочност на издадения акт. Приемайки, че обжалвания пред него административен акт е материално незаконосъобразен, а не нищожен, административният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено като вместо него се постанови друго по съществото на спора, с което да се обяви нищожността на Решение за установяване на публично вземане № РД-02-36-549/24.04.2020 г. на Ръководителя на УО на оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г." и на оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и заместник министър на регионалното развитие и благоустройството. С оглед изхода от спора, решението в частта на присъдените в полза на Община – Ботевград разноски следва да бъде оставено в сила. За касационното производство следва да му бъдат присъдени направените разноски за заплатено адвокатско възнаграждение в размер на 5 400 лв., по договор за правна защита и съдействие от 30.04.2020 г. Неоснователно е направеното от касатора възражение за прекомерност на претедираното адвокатско възнаграждение с оглед материалния интерес по делото в размер на 723 106, 21 лв., като същото се явява под минималния размер, предвиден в чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. второ и чл. 222, ал. 1 АПК Върховният административен съд, първо отделение,