Решение № 4637 от 27.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3074/2015 г.

Решение № 4637 от 27.04.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3074/2015 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по касационна жалба на "Дворец на културата и спорта" ЕАД със седалище гр. Варна, подадена чрез пълномощника адв. Петя Манолова. Жалбата е против решение № 145 от 12.02.2015 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-17/2015 г. С него на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП на "Дворец на културата и спорта" ЕАД е наложена имуществена санкция в размер на 20 880 лв. без вкл. ДДС. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на решението на КЗК поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията и "Тилев Архитекти" ООД, както и заинтересованата страна "Ателие Серафимов Архитекти" ООД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-17/2015 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано след постановяване на две предходни решения на Върховния административен съд. Първото от тях е решение № 9719 от 10.07.2014 г. по адм. д. № 6375/2014 г. С него е отменено решение № 405 от 26.03.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-195/2014 г., в частта му, с която е отменено като незаконосъобразно решение № 3/3.02.2014 г. на прокуриста на "Дворец на културата и спорта" ЕАД за обявяване на класирането и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на проект за основен ремонт на "Дворец на културата и спорта" ЕАД", и е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценяване и класиране на офертите в съответствие с изискванията на закона и мотивите, изложени в решението. Със същото решение на ВАС е върнато делото като преписка на КЗК с указания за постановяване на решение по чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП - с което да се установи незаконосъобразност на решението на възложителя и да му се наложи предвидената санкция по чл. 122г, ал. 4 или ал. 5 от ЗОП. Въз основа на това решение на ВАС е било образувано производство по преписка № КЗК-859/2014 г. С постановеното по нея решение № 1130 от 3.09.2014 г. на основание чл. 122г, ал. 1, т. 3 от ЗОП и чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, е установена незаконосъобразност на решение № 3/3.02.2014 г. на прокуриста на "Дворец на културата и спорта" ЕАД и е наложена санкция на "Дворец на културата и спорта" ЕАД в размер на 20 880 лева, без вкл. ДДС. С второто решение на Върховния административен съд - решение № 15034 от 11.12.2014 г. по адм. д. № 13140/2014 г., е отменено решение № 1130 от 3.09.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-859/2014 г. само в частта, с която на основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП на "Дворец на културата и спорта" ЕАД е наложена санкция в размер на 20 880 лева, без вкл. ДДС. Със същото решение на ВАС е върнато делото като преписка на КЗК за ново произнасяне при съобразяване на указанията в мотивната част. Тези указания са били да се съобрази чл. 3, ал. 2, чл. 27 вр. чл. 83, ал. 2 ЗАНН и се изложат и фактически и правни основания за определения размера на санкцията предвид настъпилата законодателна промяна в размера на санкцията по чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, като новият закон е по-благоприятен за нарушителя. Въз основа на това е било образувано производството по преписка № КЗК-17/2015 г. на КЗК, по което е постановено обжалваното решение № 145 от 12.02.2015 г. С него на "Дворец на културата и спорта" ЕАД е наложена имуществена санкция в размер на 20 880 лв., без вкл. ДДС, което представлява 10 на сто от стойността на договор № 144/7.05.2014 г., сключен между "Дворец на културата и спорта" ЕАД и "Ателие Серафимов и Архитекти" ООД. Този договор е сключен въз основа на решение № 3/3.02.2014 г. на прокуриста на "Дворец на културата и спорта" ЕАД и определение № 4922 от 9.04.2014 г. по адм. дело № 4184/2014 г. на Върховния административен съд. С решението на прокуриста на "Дворец на културата и спорта" ЕАД е обявено класирането и е избран изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за изготвяне на проект за основен ремонт на "Дворец на културата и спорта" ЕАД". А с определението на ВАС е допуснато предварително изпълнение на решение № 3 от 3.02.2014 г. на прокуриста на "Дворец на културата и спорта" ЕАД. За да постанови резултата по обжалваното решение, КЗК е приела, че спорът е само относно размерът на санкцията, която следва да бъде наложена. КЗК е съобразила разпоредбите на чл. 27, ал. 2 и ал. 3 от ЗАНН и е наложила максималния размер на санкцията според новата редакция на разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, в сила от 1.07.2014 г. Този максимален размер е обоснован с установена недобросъвестност на възложителя, който е бил известен за отменителното решение № 405 от 26.03.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-195/2014 г. КЗК е приела, че въпреки това решение възложителят е сключил договора за изпълнение, вместо да вземе предвид мотивите и указанията, дадени от КЗК в това решение, или най-малкото да изчака резултатите от съдебното обжалване на това отменително решение. По този начин КЗК е приела, че възложителят е отнел правото на друг участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка - "Тилев Архитекти" ООД, да вземе участие в нея, а предложението му да бъде оценено и класирано със законосъобразен акт на възложителя. КЗК е счела, че това е тежко нарушение, отчетено като отегчаващо отговорността обстоятелство, при съобразяване на което е наложена санкция в максимален размер. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Действително предвид дадените задължителни указания с посочените две предходни решения на Върховния административен съд, спорът по производството пред КЗК се е свеждал само относно размера на санкцията по новата редакция на разпоредбата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, в сила от 1.07.2014 г. Според тази разпоредба Комисията за защита на конкуренцията налага санкция в размер до 10 на сто от стойността на сключения договор. Правилно е отчетено от КЗК като отегчаващо отговорността обстоятелство фактът на сключването от възложителя на договора за изпълнение с "Ателие Серафимов Архитекти" ООД, въпреки неговото знание за наличието на отменителното решение № 405 от 26.03.2014 г. на КЗК по преписка № КЗК-195/2014 г., с което е установена незаконосъобразност на процедурата. Това определя нарушението като тежко по смисъла на чл. 27, ал. 2 от ЗАНН. Неоснователно е оплакването в касационната жалба, че КЗК не е отчела като смекчаващо отговорността обстоятелство наличието на допуснато предварително изпълнение на решението на възложителя. Действително такова предварително изпълнение е било допуснато с окончателното определение № 4922 от 9.04.2014 г. по адм. дело № 4184/2014 г. на Върховния административен съд. Но това обстоятелство е част от състава нарушението по чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Според тази разпоредба Комисията за защита на конкуренцията налага санкция в размер до 10 на сто от стойността на сключения договор, когато е допуснала предварително изпълнение, но при постановяване на решението установи нарушение на закона, засегнало възможността на лицето, подало жалбата, да участва в процедурата или да бъде определено за изпълнител. След като е включено в състава на нарушението, това обстоятелство не може да бъде повторно отчитано като смекчаващо или отегчаващо отговорността обстоятелство. Наличието на допуснато предварително изпълнение обуславя законосъобразното сключване на договора за изпълнение според разпоредбата на чл. 41, ал. 5 от ЗОП, но дотам се разпростира неговия правен ефект за случая. С оглед на изложеното, нарушението на възложителя е тежко. И при липса на смекчаващи отговорността обстоятелства, правилно с обжалваното решение санкцията е наложено в максималния й размер. По тези съображения не са налице твърдените отменителни основания, поради което обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно следва да бъде оставено в сила. При този изход на спора искането на касатора за присъждане на разноски по делото, предвид разпоредбата на чл. 143, ал. 1 във вр. с чл. 228 АПК, е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК вр. чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение