Решение № 14782 от 4.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7706/2009 г.

Решение № 14782 от 4.12.2009 г. на ВАС по адм. д. № 7706/2009 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Образувано е по жалба на адвокат Анна Сливкова - пълномощник на сдружение "Екострой Казанлък" срещу Решение № 400 от 23.04.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК - 153 от 20.02.2009 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на сдружението срещу Заповед № 41 от 21.01.2009 г. на кмета на община Казанлък, с която са класирани участниците и е обявен изпълнителя на обществена поръчка с предмет: "Интегриран воден проект на община Казанлък. Етап 1: "Изграждане на канализационна мрежа, реконструкция на водопроводна и пътна мрежа на кв. "Христо Ботев" Казанлък - обособена позиция № 1 и "Изграждане на канализационна помпена станция и тласкател, с. Овощник" - обособена позиция № 2, открита с Решение № 971 от 14.10.2008 г. на кмета на общината, действащ като възложител. В жалбата се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират доводи за допуснати нарушение на съществени процесуални правила, необоснованост и на материалния закон. Те са развити в три групи. За обосноваването им са направени твърдения, че КЗК не е отговорила на доводите, развити в първоначалната жалба. Твърди се, че сдружението неправилно е било отстранено от участие в процедурата, което е нарушение на материалния закон. То било представило всички изискуеми документи по чл. 56 ЗОП към офертата си. Твърди се освен това, че КЗК не е отговорила на оплакването в жалбата, относно неприлагането на обявената методика спрямо офертата на сдружението. На последно място се твърди, че КЗК не е отговорила и на оплакването за конкуренцията по значимост на прилагане на документите, одобрени с решението на възложителя, като се поддържа, че комисията е следвало да установи различие между изискванията в обявлението и документацията за участие. По подробно развитите съображения се моли, решението да се отмени, като спорът се реши по същество. Решението на възложителя за отстраняване от участие на сдружението да се отмени, като преписката му се върне с указания и от етапа на разглеждане, оценяване и класиране на офертите. Ответникът и заинтересованата страна не са взели становище. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Намира, че решението на КЗК е постановено при допуснато нарушение на съществени процесуални правила и на материалния закон. Липсва обсъждане на релевираните доводи и смисъла вложен от законодателя в чл. 56 и чл. 61, ал. 1, т. 1 ЗОП. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от страна, за която решението е неблагоприятно и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП, а разгледана по същество за неоснователна, по следните съображения: От данните по делото се установява, че КЗК е била сезирана с жалба, подадена от сдружението срещу решение на възложителя, с което са класирани участниците в откритата по вида си процедура за възлагане на обществената поръчка, с предмет по две обособени позиции, като класираният на първо място участник е избран за изпълнител. Със същото решение възложителят е одобрил отстраняването от участие в процедурата на сдружението, като е посочил правно основание чл. 69, ал. 1, т. 1 ЗОП и фактическото - непредставянето на сертификат OHSAS 18001:1999 за внедрена система за безопасни условия на труд за "Монолит" АД. От писмените доказателства КЗК е установила фактите по спора относно акционерните дружества, които са образували сдружение, решението, обявлението и документацията за участие в процедурата, назначената по чл. 34 ЗОП комисия и нейната работа, взетите решения за отстраняване от участие в процедурата на сдружението и решението на възложителя, предмет на жалбата, с което последният е одобрил изцяло извършеното от комисията. От приложените оферти на сдружението КЗК е установила, че и двете дружества, образували сдружението, притежават изискуемият се сертификат ISO 9001:2000 за система на управление на качеството, чийто обхват трябва да съответства на предмета на поръчката. Другият изискуем се сертификат OHSAS 18001:1999 за внедрена система за безопасни условия на труд не се притежава от едното акционерно дружество - "Монолит" АД, участник в сдружението. Изискването за притежаването на тези сертификати не е било посочено в обявлението за обществената поръчка, а се е съдържало в документацията за участие, в раздел II, т. 4.9. и т. 4.10 - Специфични изисквания и указания към изготвянето на офертата. В тези изисквания и указания в документацията за участие са посочени не само изискванията за икономическо и финансово състояние към участниците както и документите, с които се доказват, но и изискванията за техническите възможности и квалификация, както и документите, с които те се доказват. В нея е предвидено, че когато в процедурата участва обединение, което не е юридическо лице, документите се представят от всяко физическо или юридическо лице. Критерият за оценка на офертите е бил икономически най-изгодната оценка, като в документацията за участие е посочена методиката, показателите и относителната им тежест. Съгласно нея икономически най-изгодна е тази оферта, която е получила най-висока комплексна оценка. Комплексната оценка се състои от два показателя, съответно пригодност на участника с тежест от 0, 40 и оценка на офертата с тежест от 0, 60. От своя страна показателя пригодност на участника включва три отделни показатели: опит на участника с пет отделни показатели; квалификация на участника с два отделни показатели и икономически възможности на участника с три отделни показатели. На всеки от отделните показатели, е определена тежест в точки, като е определен и начинът на присъждането им. В показателя опит на участника, който се състои от пет отделни показатели, се съдържат и двата сертификата, които се изискват към участниците в специфичните изисквания към техническите възможности и квалификация. При наличието им се поставят по пет точки, а когато участникът не притежава такъв сертификат е предвидено да се поставят 0 точки. При така установените факти, КЗК е приела за неоснователно твърдението на жалбоподателя, че между обявлението и документацията за участие има несъответствие, което води до противоречие. КЗК е направила правен извод, че с решението си възложителят утвърждава обявлението и документацията за участие, като изискването в документацията за сертификатите, което липсва в обявлението не е нарушение на чл. 25 ЗОП. Посочила е аргументи в чл. 27, ал. 1 и чл. 56, ал. 1, т. 11 ЗОП. За следващото твърдение в жалбата за неправилно приложена методика по оценяване на офертата на сдружението КЗК е направила извод, че сдружението е могло да обжалва методиката в 10-дневния срок след закупуване на документацията за участие в процедурата, а като не е сторило това, то правото му да оспорва методиката е преклудирано. Тези два правни изводи са довели КЗК и до обобщаващия извод за неоснователност на жалбата, поради което тя е оставена без уважение. Постановеното решение е правилно, а жалбата срещу него като неоснователна, ще следва да се отхвърли. Неоснователно е твърдението в жалбата, че КЗК е допуснала нарушение на съществени процесуални правила, като не е отговорила на всички наведени в жалбата доводи. От данните по делото безспорно е установено, че сдружението не е представила за едно от акционерните дружества, участвали в него, изискуемия се сертификат. Решението на възложителя за откриването на процедурата е постановено преди изменението на ЗОП, в сила от 1.01.2009 г. В чл. 25, ал. 2 ЗОП преди изменението законодателят е посочил, че обявлението трябва да съдържа най-малко описаната в 17 точки информация. Условията за участие в обявлението са посочени в раздел III. 2.1. Нито в тях, нито в раздели III. 2.2 и III. 2.3 е поставено изискване към участниците за притежаване на сертификатите. Това е направено с документацията за участие и по-конкретно в частта й специфични изисквания. Въпросът който се поставя е дали след като в обявлението не е посочено като условие за отстраняване непритежаването на сертификата доказващ спазване на изискването за внедряване на безопасни условия на труд, а това изискване е посочено в документацията за участие, отстраняването, извършено от комисията е законосъобразно. За да се даде отговор на въпроса следва да се отговори каква е целта на обявлението и тази на документацията за участие в процедурата за възлагане на обществената поръчка. Безспорно е, че те заедно с решението имат еднаква правна същност. Целта на обявлението е да се даде точна информация за условията на съответната обществена поръчка. В чл. 25 ЗОП законодателят е визирал минималните изисквания, на които трябва да отговаря информацията, съдържаща се в обявлението. В образеца на обявлението следва да се посочат изискуемите документи за доказване на икономическите и финансови възможности и техническите възможности, на които трябва да отговаря участника, както и минималните изисквания. Въвеждането на допълнителни изисквания към участника с документацията за участие, не е нарушение на материалния закон, защото както решението и обявлението, а така и документацията за участие са еднакви по правната си същност - аргумент от чл. 25, ал. 1. Вярно е, че възложителят е допуснал критериите за подбор на участника да бъдат и критерии и за оценка на участника, при определяне на комплексната оценка по показателя пригодност на участника. Към момента на постановяване на решението си по чл. 25 ЗОП не е била влязла в сила новата ал. 7, която забранява изрично това. Ето защо твърденията в жалбата за неприлагане на методиката по отношение офертата на жалбоподателя са неоснователни. След като сдружението е закупило документация за участие е могло да обжалва всичко онова, с което не е било съгласно, описано в документацията. Като не е обжалвало в 10-дневния срок, считан от момента на закупуване на документацията, правото му на защита е преклудирано и не може да се разглежда в това производство, поради недопустимост. Документацията за участие, като необжалвана е влязла в сила и е станала задължителна за изпълнение, както от участниците, така и от членовете на комисията. Ето защо твърдението за допуснато нарушение на материалния закон е също неоснователно. Неоснователен е и следващият довод в жалбата за неправилно приложение на методиката по отношение на сдружението. То е отстранено от участие, поради което неговата оферта изобщо не е била оценявана, за да се приложи спрямо нея методиката. По изложените съображения не са допуснати твърдените в жалбата нарушения, поради което жалбата като неоснователна ще следва да се отхвърли. Водим от горното, настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение