Решение № 5422 от 26.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15225/2009 г.

Решение № 5422 от 26.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15225/2009 г., V о., докладчик съдията Йова Проданова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс вр. чл. 27а от Закона за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси. Образувано е по касационна жалба на Постоянната комисия за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси при Общински съвет гр. Пазарджик против Решение № 457 от 12.10.2009 г. по адм. д. 450/2009 г. по описа на Административен съд - Пазарджик. В жалбата са развити съображения за незаконосъобразност и необоснованост на решението на първоинстанционния съд. Изпълнението на задълженията като общински съветник според Постоянната комисия прави е несъвместимо с участието в търговски дружества, които се намират в търговски отношения с Община Пазарджик. Получаването на правото да осъществява доставка на бетонови изделия от "Хебърстрой" ООД, чийто съдружник и управител е Иван Стоянов Иванов, според жалбоподателя представлява недопустимо предимство и облага за лицето, заемащо публична длъжност и разкрива дейност в частен интерес, като обуславя наличието на конфликт на интереси по смисъла на закона. При установяване на конфликт на интереси компетентният орган следва да приложи предвидените в чл. 33, ал. 2 и 3 от ЗПРКИ последици, независимо от невъзможността да наложи предвидената в закона санкция. Претендира се отмяна на решението и произнасяне по чл. 33, ал. 3 от ЗПРКИ. Ответникът не е изразил становище по жалбата. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, преценявайки обжалваното решение с оглед заявените касационни основания и служебно, съобразно разпоредбата на ал. 2 на чл. 218 АПК, за да се произнесе, взе предвид: С обжалваното решение Административен съд - Пазарджик приема, че не е налице конфликт на интереси по подаденото искане от председателя на Постоянната комисия за предотвратяване и разкриване на конфликт на интереси при Общински съвет - Пазарджик против общинския съветник Иван Стоянов Иванов по съображения, че в доклада на комисията не се съдържат твърдения и не са представени доказателства за наличие на конкретно получена облага за общинския съветник или свързани с него лица и връзка между нея и правомощията на длъжностното лице и задълженията му по служба, недвусмислено установени действия, които да влияят върху формирането на частен интерес. Безспорно установения факт на сключен договор между Община Пазарджик и "Хебърстрой" ООД, в което е съдружник Иван Стоянов Иванов не е достатъчен да обоснове наличие на конфликт на интереси. Договорът е сключен с Кмета на Община Пазарджик, след възлагане по реда на Закона за обществените поръчки. Не е доказано участието на ответника при подготовката и сключването на Договор № 659 от 26.06.2009 г. за доставка на бетонови изделия. Съдът приема, че при произнасянето по наличието на конфликт на интереси той е ограничен от установеното в производството пред комисията и изготвения от нея доклад, поради което не обсъжда фактите свързани със сключения договор между Община Пазарджик и "Аргус" ЕООД, чийто едноличен собственик на капитала и управител е общинският съветник Иван Стоянов Иванов. В решението е извършена преценка за наличие на нарушение на чл. 5 от ЗПРКИ с оглед ограниченията, предвидени в разпоредбата на чл. 34, ал. 5 от ЗМСМА и е прието, че в конкретния случай не е установено наличието на нито една от посочените в специалната норма хипотези на несъвместимост. Първоинстанционният съд приема, че в Конституцията и в специалните закони не се съдържа забрана за общински съветник да участва в търговски дружества, както и забрана търговски дружества, в капитала на които се притежават дялове от общински съветник да извършват търговска дейност, свързана с конкретната община, в която изпълнява длъжността си общинският съветник. Наред с изложеното по същество за недоказаност на твърдяното нарушение на чл. 5 от ЗПРКИ първоинстанционният съд намира наличие на процесуална пречка за налагане на наказанието по чл. 35 от ЗПРКИ. Според решението, след като разпоредбата на чл. 43а от ЗПРКИ не оправомощава изрично съда да наложи административното наказание по чл. 35 от ЗПРКИ, така както това е направено за наказанията по чл. 34, 36, 38 и 41 от ЗПРКИ, то съдът в конкретния случай не е оправомощен да се произнесе по налагане на наказанието. Решението на Административен съд - Пазарджик е постановено в нарушение на закона. Безспорното качество на общинския съветник Иван Стоянов Иванов на лице, заемащо публична длъжност по т. 9 на чл. 3 от ЗПРКИ е юридическият факт, който влече за него забраните по Глава втора на ЗПРКИ, предвидени в конкретните разпоредби на чл. 5 до чл. 11 на ЗПРКИ включително. Предложение второ на чл. 8 от ЗПРКИ забранява на общинския съветник като лице заемащо публична длъжност "да сключва договори или да извършва други дейности в частен интерес при изпълнение на правомощията или задълженията си по служба". Безспорно общинският съветник, участвайки в работата на колективния орган, включително, при вземане на решенията, провеждане на конкурсите и сключването на договорите от Общината с участниците в процедурите за възлагане на обществени поръчки, се намира в процес на изпълнение на възложените му властнически правомощия в местното самоуправление, поради което за него тежи забраната на предл. второ на чл. 8 от ЗПРКИ да сключва договори или да извършва дейности в частен интерес. Участието на Иван Стоянов Иванов като съдружник и управител в търговското дружество "Хебърстрой" ООД, което се намира в договорни отношения с Община Пазарджик като изпълнител на "Доставка на бетонови изделия за благоустрояване на инфраструктурата на територията на Община Пазарджик" изпълва хипотезата на предл. II на чл. 8 от ЗПРКИ. Частният интерес е определен от качеството му на съдружник и управител на търговското дружество. Наличието на облага по смисъла на ал. 3 на чл. 2 от ЗПРКИ се предполага, тъй като сключването на договор № 659 от 26.06.2009 г. с Община Пазарджик от страна на общинския съветник, попадащо в хипотезата на чл. 8 от ЗПРКИ, представлява една от възможните проявни форми на конфликт на интереси, изрично регламентирани в Глава втора на ЗПРКИ. Всички забрани, предвидени в разпоредбите на чл. 5 - чл. 11 от ЗПРКИ представляват уредени частни хипотези на конфликт на интереси, съдържащи елементите на общата категория, посочени в ал. 1, 2 и 3 на чл. 2 от ЗПРКИ. Приложението на специалните норми на ЗПРКИ се налага от осъществяване на предвидения в тях фактически състав, поради което не може да бъде възприето развитото в обжалваното решение становище, че спрямо общинския съветник са приложими само специалните норми на чл. 34, ал. 5 от ЗМСМА. Процесуалната разпоредба на чл. 27а, ал. 4 от ЗПРКИ възлага на съда разглеждане на искането за установяване на конфликт на интереси по същество. Това го задължава да се произнесе въз основа на фактическите твърдения и всички събрани доказателства, без да е обвързан от правните квалификации в доклада на комисията. Изложеното от административния съд съображение за ограничаване на съдебното произнасяне от искането на постоянната комисия не намира опора в закона. Противоречат на закона и изводите на съда за липса на норма, която да оправомощава съда да наложи санкциите, предвидени за нарушенията по Глава втора на ЗПРКИ. Правомощията на административния съд в производството по установяване на конфликт на интереси за лице, заемащо публична длъжност по чл. 25, ал. 2, т. 3 са изрично уредени в текстовете на чл. 27а ЗПРКИ, като нормата на ал. 4 на чл. 27а ЗПРКИ разпорежда, че съдът се произнася с решение по същество, с което установява конфликт на интереси, налага предвиденото в този закон административно наказание и се произнася по чл. 33, ал. 2 и 3 ЗПРКИ. Установеният от настоящата инстанция конфликт на интереси за общинския съветник Иван Стоянов Иванов налага реализиране на предвидените в закона санкционни последици, както и тези по чл. 33 от ЗПРКИ. Като съобразява тежестта на нарушението, касационният състав намира, че следва да бъде наложено наказанието, предвидено в чл. 35, ал. 1 от ЗПРКИ в минималния размер - глоба от 5000.00 лв. Прилагането на последиците по чл. 33, ал. 2 и 3 от ЗПРКИ е свързано с установяване на факти по смисъла на чл. 22, ал. 2, т. 2 от АПК, за които не са събрани доказателства, което налага в тази част делото да бъде върнато на Административен съд - Пазарджик за ново разглеждане. Водим от горното, на основание чл. 221, ал. 2 вр. чл. 222, ал. 2, т. 2 от Административно - процесуалния кодекс, Върховният административен съд, пето отделение