Решение № 8110 от 24.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12062/2019 г.

Решение № 8110 от 24.06.2020 г. на ВАС по адм. д. № 12062/2019 г., VII о., докладчик съдията Юлия Раева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на община Видин срещу Решение № 93 от 22.07.2019 г. по адм. дело № 171/2019 г. на Административен съд – Видин, с което е отхвърлена жалбата на общината срещу Решение № РД-02-36-589 от 09.05.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" (УО на ОПРР) 2014 – 2020 и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на общината е определена финансова корекция в размер на 7 231, 08 лв. с ДДС, представляващи 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1. 010-0001-C01-U-02 от 07.09.2018 г. с изпълнител "ИНТЕЛДЕЙ СОЛУШЪНС"АД на стойност 120 518 лв. без ДДС.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Оспорва изводите на съда за извършени нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП). Счита, че не са допуснати нередности и не е налице основание за налагане на финансова корекция на бенефициера. Моли за отмяна на решението и вместо него постановяване на друго по същество на спора, с което да се отмени обжалваният административен акт. Претендира разноски.

Ответникът – ръководителят на УО на ОПРР и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, чрез процесуалния си представител представя писмен отговор за неоснователност на касационната жалба. Моли решението да бъде оставено в сила. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, като се запозна със събраните по делото доказателства, обсъди становищата на страните, наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна.

Предмет на обжалване пред първоинстанционния съд е Решение № РД-02-36-589 от 09.05.2019 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014 – 2020 и заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството, с което на община Видин е определена финансова корекция в размер на 7 231, 08 лв. с ДДС, представляващи 5 % от стойността на допустимите разходи по Договор № BG16 RFOP001-1. 010-0001-C01-U-02 от 07.09.2018 г. с изпълнител "ИНТЕЛДЕЙ СОЛУШЪНС"АД на стойност 120 518 лв. без ДДС.

Първоинстанционният съд е установил от фактическа страна, че като бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 община Видин е провела открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Информация и публичност на проект "Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Видин", приоритетна ос 1 "Устойчиво и интегрирано градско развитие", процедура BG16 RFOР001-1. 010 "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Видин". По обособена позиция № 1 е определен изпълнител "ИНТЕЛДЕЙ СОЛУШЪНС"АД, с който е сключен договор с предмет "Услуги за осигуряване на информация и публичност: 1) Провеждане на пресконференция по проекта; 2) Провеждане на откриваща конференция по проекта"; 3) Провеждане на официална церемония "Първа копка"; 4) Провеждане на закриваща конференция по проекта; 5) Временни билбордове – 2 бр.; 6) Постоянни билбордове – 2 бр.; 7) Постоянни обяснителни табели – 2 бр.; 8) Включване в уеб-сайта на община Видин на кратко описание на обекта; 9) Чадъри – 500 бр.; 10) Химикали – 500 бр.; 11) Флашпамети (USB), минимум 8 GB – 500 бр.

В оспорения административен акт се съдържат констатации, че при провеждане на процедурата са допуснати нарушения на:

1. чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 ЗОП, както и на принципите по чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – поставен ограничителен критерий за подбор;

1. чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. "б", чл. 2, ал. 2 ЗОП и чл. 33, ал. 1, пр. 2 ППЗОП – незаконосъобразна методика.

Нарушенията са квалифицирани като нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата за посочване на нередности). Определен е процентен показател на корекцията в размер на 5 % за всяко от тях.

От правна страна съдът е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и при правилно приложение на материалния закон.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Съдът е извършил правилна преценка, че страните не спорят по фактите. Относно правната страна на спора е мотивирал правилен извод за законосъобразност на акта за финансова корекция. Неоснователни са оплакванията на касационния жалбоподател за липса на допуснати нарушения на ЗОП, съответно нередности при провеждане на обществената поръчка. Изводите на съда се подкрепят от събраните по делото доказателства и са мотивирани при правилно тълкуване и приложение на материалния закон.

1. Първото нарушение съставлява поставен ограничителен критерий за подбор - за ръководителя на екипа е предвидено изискване за висше образование, с минимална образователно-квалификационна степен "магистър" или еквивалентна в област на висше образование "Социални, стопански и правни науки или еквивалентно, професионално направление "Обществени комуникации и информационни технологии" или "Администрация и управление" или еквивалентно съгласно Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления, утвърден с ПМС № 125 от 24.06.2002 г. Съдът правилно е приел, че липсва нормативно поставено изискване за образование в конкретни професионални направления за ръководител екип с оглед предмета на поръчката. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП, възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Залагането от възложителя на придобито образование, което не се изисква от закона за упражняване на дейността, е ограничително. Правилно съдът не е споделил наведените доводи от бенефициера, че изискванията са съобразени със сложността, обема и количеството на предвидените за изпълнение дейности, както и че право на възложителя е да иска поръчката да бъде изпълнена по възможно най-добрия и качествен начин, поради което и са въведени посочените изисквания. Свободата на възложителя не е неограничена, а следва да бъде упражнена в рамките на законовите изисквания. Съгласно чл. 59, ал. 1 от ЗОП, поставените изисквания следва да са не само относими, а необходими за изпълнение на поръчката. В случая въведеното изискване не е нормативно регламентирано и не е необходимо за изпълнението на поръчката. С оглед на горното ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация и свободна конкуренция, предвид разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

1. Относно второто нарушение – незаконосъобразна методика, съдът също е обосновал правилни изводи.

Съгласно методиката за оценка, Показател "Организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката" с тежест 60 %, минималните изисквания към участниците са:

1. Участникът е представил описание на дейностите, съставляващи изпълнението по организиране на събитията и изработката на рекламно-информационни материали (предмет на обособената позиция на поръчката), като част от стратегията за изпълнение на поръчката;

1. Участникът е предложил организация на персонала, отговорен за изпълнението по организиране на събитията и изработката на рекламно-информационни материали (предмет на обособената позиция на поръчката), посочил е как ще се разпределят дейностите и отговорностите между тях, начини на осъществяване на комуникация с възложителя, координация и съгласуване на дейностите.

Възложителят е определил 5 надграждащи обстоятелства, както следва:

1. За всяка дейност е предвидено разпределението на експерти (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна задача (за целите на настоящата методика под "задача" се разбира обособена част от възложените работи, която може да бъде самостоятелно възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т. е. има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати, а също така тези експерти (чрез определените им задачи) допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението.

1. За всяка дейност по обособената позиция са дефинирани необходимите ресурси за нейното изпълнение (документи, материали, работници), обвързани с предлагания вариант на изпълнение и гарантиращи качество, произтичащо от тяхното прилагане;

1. Предложени са механизми за вътрешен контрол и мониторинг на работата на персонала, съобразени със спецификата на предмета на поръчката, с които да се гарантира качествено изпълнение;

1. Предложени са начини на комуникация с възложителя и организационни мерки па персонала, по отношение взаимодействието при изпълнение на предмета па обособената позиция, и е обосновано, че тяхното включване ще доведе до повишаване качеството на изпълнение на дейностите;

1. Въведени са организационни мерки и отговорности на персонала, които предотвратяват, намаляват или по друг начин ограничават до разумно ниво, както и такива за преодоляване на настъпилия риск от забавяне изпълнението на дейностите от предмета на обособената позиция на обществената поръчка, поради забава при получаване на наличната необходима информация или не получаване на необходимата информация от другите участници в изпълнявания проект.

При изпълнение на минималните изисквания на възложителя участникът получава 1 точка. При изпълнение на минималните изисквания на възложителя и наличието на едно от надграждащите обстоятелства, участникът получава 20, т., за две надграждащи обстоятелства - 40, т.; за три надграждащи обстоятелства - 60, т.; за четири надграждащи обстоятелства - 80, т. и за пет надграждащи обстоятелства - 100, т.

При сравнение на съдържанието им се установява, че надграждащите обстоятелства за присъждане на по-голям брой точки преповтарят обстоятелствата за получаване на минимален брой точки, поради което не дават съществена добавена стойност към техническите предложения, а водят до това участниците да предоставят по-пълна и подробна информация за изпълнение на поръчката. Например: съдържанието на второто минимално условие е възпроизведено като първо и четвърто надграждащо обстоятелство. С оглед предвидената скала за оценка по Показател "Организацията на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката", с повече точки се оценяват предложенията, които съдържат повече и по-конкретни описания на дейностите, което съставлява нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП. Скалата за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, съответно повече точки се присъждат за по–подробни описания. С процесната методика е създадена възможност за субективна преценка от страна на комисията и не е осигурена на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, тъй като в зависимост от интерпретирането на посочените надграждащи обстоятелства в едни случаи би могло да се приеме, че са налице, а в други, че липсват, съответно да не се присъдят точки, с което е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 1, т. 2, т. 3, б. "б", чл. 2, ал. 2 ЗОП

Налице е финансов ефект от нарушенията, чието конкретното финансово изражение не може да бъде установено, тъй като обективно не би могло да се установи колко оферти биха били подадени за участие в обществената поръчка, ако нарушенията не бяха допуснати. По тази причина финансовата корекция правилно е определена по пропорционалния метод в минимален размер.

По изложените съображения, като е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на спора в полза на ответника следва да бъдат присъдени разноски в размер на 50 лв., представляващи юрисконсултско възнаграждение за касационната инстанция.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,