Решение № 15327 от 10.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9202/2020 г.

Решение № 15327 от 10.12.2020 г. на ВАС по адм. д. № 9202/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на председателя на Патентното ведомство на Република България, гр. София, бул. "Г. М. Димитров" № 52 б срещу Решение № 4157 от 24.07.2020 г. на Административен съд, София град, по административно дело № 2686/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отменил Решение № 146 от 15.11.2019 г. на председателя на Патентното ведомство, с което е отхвърлено искането на "Арсенал" АД на основание чл. 29, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 от Закона за промишления дизайн за заличаване на регистрацията на дизайн № 1 и № 2 от промишлен дизайн с регистров № 8732 с притежател "Българска индустриална инженерингова компания" ЕООД.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – председателят на Патентното ведомство, счита обжалваното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон и необосновано – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Съдът неправилно е кредитирал заключението на съдебната експертиза, което заключение е в противоречие с установената теория и практика на сравняване на дизайни. Прави анализ на процесния продукт – гранатомет с оптична прицелна система, и сочи, че продуктът е съставен по смисъла на § 1, т. 7 от Закона за промишления дизайн (ЗПД), с оглед на което относима счита и разпоредбата на § 1, т. 8 ЗПД. Сочи, че и двете страни по спора пред Патентното ведомство не са търсили самостоятелна закрила на съставните частни на продукта, а на същия в цялост, поради което съдът неправилно изключва от анализа си частите на изделието. Неправилно счита приетото от съда досежно оптичната прицелна система.

По отношение на критерия "новост" неправилен счита извода на съда за идентичност между атакувания дизайн № 2 от регистрацията на промишления дизайн, регистров № 8732, и по-ранния дизайн № 2 от регистрацията на промишлен дизайн, регистров № 5624. Излага наличните различия.

Неправилно счита разделянето от съда на дизайните на съществени и несъществени части, с оглед на функционалното предназначение на частите на продукта, към който е приложен дизайнът, а не на съществени и несъществени елементи на дизайните. Позовава се на чл. 3 ЗПД и прави анализ на свободата на дизайнера с оглед на техническата функция на продукта, както и на отделните елементи на двата дизайна, която приема, че би имала значение единствено, ако външният вид на съответните части е изцяло обусловен от нея. Съдът не е отчел, че почти всички части на гранатомета имат техническа функция, което ограничава свободата на дизайнера, но не значи игнориране на тези части. Отчетената от съда разлика в елементите, които са част от изображенията на дизайните в конфликт, значи, че е налице известна свобода на дизайнера.

Сочи значението на техническата функция на продукта при определяне на свободата на дизайна и счита, че съдът не е извършил дължимата преценка на тази свобода. Излага ограниченията на дизайнера, водещи до силно ограничаване на свободата му, поради което и малки разлики в дизайна ще бъдат забелязани от информирания потребител и ще бъдат достатъчни за различното цялостно впечатление от дизайните. Счита, че съдът не е отчел различията в особеностите на дизайна – форма и цветово решение, които са съществени.

Съдът неправилно е определил и информирания потребител като се е ограничил да включи в него единствено лицето, което практически го използва (гранатометчика), но не и лица, осъществяващи снабдяването на армията.

Излага подробно различията между дизайн № 1 и 2 от промишлен дизайн, регистров № 8732, и дизайн № 6 от промишлен дизайн, регистров № 3993, дизайн № 8 от промишлен дизайн, регистров № 4901, дизайн № 2 от промишлен дизайн, регистров № 5624.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отхвърли оспорването на Решение № 146. Претендира направените разноски за двете инстанции. Касаторът се представлява от юрисконсулт С. Б..

2. Ответникът по касационната жалба – "Арсенал" АД, счита същата за неоснователна.

По отношение на приетата от съда експертиза сочи, че първоначално въпросите са поставени от съда, а впоследствие и от него, като спорен е поставеният от съда въпрос № 2. Съдът е уважил направеното от органа и "Българска инженерингова индустриална компания" ЕООД оспорване на част от заключението на вещото лице, поради което доводите на касатора са неоснователни.

За неоснователни счита доводите относно приложимостта на § 1, т. 7 и 8 ЗПД поради смесването на понятието "съставно изделие" и "част от съставно изделие". Счита идеята продуктите, представляващи част от съставното изделие, да се включат в общия дизайн на основното изделие и въз основа на тях да се очертаят различията, за несъответна на буквата на закона. Сочи, че в основата на отграничаването е понятието "продукт" по смисъла на член 3, т. 3 от Директива 98/71/ЕО на Европейския парламент и Съвета от 13 октомври 1998 година относно правната защита на индустриални дизайни (Директива 98/71). Позовава се на член 8, параграф 1 на Регламент (ЕО) № 6/2002 на Съвета от 12 декември 2001 година относно промишления дизайн на Общността (Регламент № 6/2002) и чл. 11, ал. 2, т. 2 ЗПД, както и на практика и прави извод досежно оптичната прицелна система и статива.

Необоснован счита довода за съществените и несъществени части на дизайна като мотивите на съда в тази част са правилни, обективни и изведени от техническата функция на гранатомета. Необосновани и в противоречие с доказателствата по делото счита и доводите за неправилност на решението поради необсъждане на степента на свободата на автора. Излага конкретни възражения относно формата на ствола и композиционното структуриране на изделието, както и досежно цвета на кожуха. За несъответен на доказателства счита извода за "малките разлики във външния вид на гранатомета".

Неоснователни счита и доводи за понятието "информиран потребител". Позовава се на практика.

Моли съда да остави без уважение касационната жалба. Ответникът се представлява от адв. Д. Д., Софийска адвокатска колегия.

3. Ответникът по касационната жалба – "Българска индустриална инженерингова компания" ЕООД, счита жалбата за основателна. Сочи, че техническите функции на частите на дизайна, възможността за тяхната самостоятелна търговска реализация и за заместване са без значение за сравнението на дизайните с оглед на чл. 3, ал. 1 ЗПД. В обжалваното решение липсва анализ на дизайн № 2 от промишлен дизайн, регистров № 8732, и на дизайн № 2 от промишлен дизайн, регистров № 5634, а се коментират дизайн № 1 от промишлен дизайн, регистров № 8732, и дизайн № 2 от промишлен дизайн, регистров № 5634, както и не е обсъдена свободата на дизайнера. Съдът е поставил сравнението на грубо невярна основа с приетата голяма свобода на дизайнера. Позовава се на Насоките за търговските марки и дизайните на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (Насоките).

По отношение на сравнението на процесните дизайни № 1 и 2 от промишлен дизайн, регистров № 8732, с противопоставените дизайн № 6, от промишлен дизайн, регистров № 3993, дизайн № 8 от промишлен дизайн, регистров № 4901, и дизайн № 2 от промишлен дизайн, регистров № 5624, счита, че следва да бъде кредитиран анализът в оспореното решение на председателя на Патентното ведомство, а не анализът на приетата по делото експертиза. Счита, че преценката за законосъобразност на оспорения акт следва да бъде направена в рамките на заявеното основание за заличаване – чл. 29, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 ЗПД, а не и на незаявеното основание чл. 29, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 11, ал. 2, т. 2 ЗПД, което съдът е сторил и което е съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да отхвърли жалбата на "Арсенал" АД. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. П. К.,

4. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима – подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. "Арсенал" АД е притежател на следните промишлени дизайни:

а) промишлен дизайн с регистров № 3993, заявен като множествена заявка на 18.02.2000 г., регистриран на 07.07.2000 г., публикуван на 29.09.2000 г., със срок на действие 18.02.2025 г., като негов дизайн № 6 е приложен към продукт "гранатомет" при следното черно-бяло изображение:

б) промишлен дизайн с регистров № 4901, заявен като множествена заявка на 24.06.2002, регистриран на 04.11.2003 г., публикуван на 30.12.2004 г., със срок на действие 24.02.2022 г., като негов дизайн № 8 е приложен към продукт "гранатомет" при следното цветно изображение:

В червен цвят е оцветена тръбната част от тялото на гранатомета, която служи за отвеждане на отработените газове към дюзата.

в) промишлен дизайн с регистров № 5624, заявен като множествена заявка на 19.05.2003 г., регистриран и публикуван на 31.03.2005 г., със срок на действие 19.05.2023 г.; като негов дизайн № 2 е приложен към продукт "гранатомет" при следното черно-бяло изображение:

2. "Българска индустриална инженерингова компания" ЕООД е притежател на промишлен дизайн с регистров № 8732, заявен като множествена заявка на 19.02.2018 г., регистриран на 28.08.2018 г., на продукт "гранатомет" при приложени черно-бели изображения на:

а) дизайн № 1

б) дизайн № 2

3. На 02.11.2018 г. "Арсенал" АД подава искане за заличаване на промишлен дизайн, регистров № 8732 "гранатомет с оптика".

4. На 09.11.2018 г., със Заповед № 646, председателят на Патентното ведомство назначава състав, който да изготви становище за вземане на решение по искането.

5. На 26.11.2018 г. "Арсенал" АД, след указание на състава, уточнява правното основание на искането за заличаване - чл. 29, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 ЗПД.

6. На 07.06.2019 г. "Българска индустриална инженерингова компания" ЕООД подава възражение.

7. На 12.07.2019 г. "Арсенал" АД представя становище по възражението на "Българска индустриална инженерингова компания" ЕООД.

8. На неустановена по делото дата състава по чл. 41, ал. 2 ЗПД представя становище за отхвърляне на искането за заличаване на дизайн № 1 и № 2 от промишлен дизайн, регистров № 8732, поради неизпълнение на състава на чл. 29, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 ЗПД.

9. На 15.11.2019 г., с Решение № 146, председателят на Патентното ведомство отхвърля искането на "Арсенал" АД на основание чл. 29, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 ЗПД за заличаване на дизайн № 1 и 2 от промишлен дизайн, регистров № 8732.

10. В хода на съдебното производство съдът приема заключение на съдебна експертиза по следните въпроси, поставени от съда: 1.) Отговарят ли дизайн № 1 и 2 от промишлен дизайн с регистров № 8732 на изискването за новост и оригиналност по смисъла на чл. 12 и 13 ЗПД?; 2.) Към датата на подаване на заявката за регистрация на процесните дизайни известни ли са други идентични дизайни, станали общодостъпни по начините, посочени в чл. 12, ал. 1 ЗПД?; 3.) Има ли различия между дизайн № 6 от промишлен дизайн с регистров № 3993 и дизайн № 8 от промишлен дизайн с регистров № 4901? Ако да – в какво се състоят, съществени ли са? Има ли такива, обусловени единствено от техническата функция на продукта и кои са те – те достатъчни ли са, за да обосноват идентичност на дизайна?; 4.) Цялостното впечатление, което процесните дизайни създават в информирания потребител различава ли се от цялостното впечатление, което създават посочените дизайни на жалбоподателя, станали достъпни преди датата на подаване на заявката за регистрация?; 5.) Кои са информираните потребители на продуктите, предмет на дизайните?, както и по въпроси, поставени от "Арсенал" АД, по отношение съпоставката на процесните и по-ранните дизайни.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон.

Съдът приема, с оглед на основанието за заличаване – чл. 29, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 ЗПД, за релевантни разпоредбите на чл. 12 и 13 ЗПД.

Приема, че дизайн № 1 от промишлен дизайн, регистров № 8732, не е оригинален по отношение на дизайн № 6 от промишлен дизайн, регистров № 3993, и дизайн № 8 от промишлен дизайн, регистров № 4901, тъй като установените различия не са достатъчни, за да формират цялостно различно впечатление у информирания потребител. Различията са в допълнителни детайли (аксесоари) – стойка, дръжка за пренасяне, колесар, цветово оформление. Приема извода на вещото лице относно информирания потребител – гранатометчиците, а не търговците на оръжие, тъй като те не са крайни потребители и реално не ползват оръжието. Гранатометчиците ще се интересуват от стрелящата част на оръжието, тъй като тя изпълнява мисията му, а останалите елементи ще ценят като несъществени.

Приема, че дизайн № 1 от промишлен дизайн, регистров № 8732, не е нов спрямо дизайн № 2 от промишлен дизайн, регистров № 5624, като установените от вещото лице различия не са съществени и се наблюдават при сменяемите елементи на изделието, а не в основния му контур.

За неоснователни приема доводите на "Българска индустриална инженерингова компания" ЕООД, че твърдението на "Арсенал" АД за основание по чл. 29, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 11, ал. 2, т. 2 ЗПД не следва да бъде обсъждано, тъй като съдебната проверка на акта е определена в чл. 168 АПК и обхваща не само наведените от страните основания.

С оглед на това приема за основателен довода на "Арсенал" АД, че установените от органа различия между процесните дизайни и по-ранните касаят техническата функция на продукта, поради което не могат да обосноват отхвърляне на искането за заличаване. Оптичната прицелна система е част от съставно изделие по смисъла на § 1, т. 8 ЗПД и не може да служи за характеризиращ елемент на дизайна на цялото оръжие, защото има самостоятелна търговска реализация и е допълнителен аксесоар (различията могат да имат значение при сравняване на дизайна на оптични прицелни системи). Петите на крачетата на стойката/триногата, ръкохватката и колесара са свързани с техническата функция на изделието и не служат единствено за подобряване на външния му вид, поради което установените от органа различия в тези елементи не могат да обосноват новост на процесния дизайн. Допълнителните планки на статива и двуногата могат да имат значение само с оглед на конкретното предназначение, особено когато се подбират отделно от оръжието. С ръкохватките и промяната в оцветяването на ударно-спускателния механизъм при дизайн № 2 не се повлиява външният вид на изделието с оглед на баналността и слабото им атрактивно присъствие.

Въз основа на горното съдът прави извод за материална незаконосъобразност на оспорения и го отменя.

Крайният извод на първоинстанционния съд е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора, подкрепящите доводи на ответника – "Българска индустриална инженерингова компания" ЕООД, и възраженията на ответника "Арсенал" АД и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо и правилно като краен резултат.

1. По касационните основания:

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно поради противоречие с материалния закон и необоснованост.

Ответникът - "Българска индустриална инженерингова компания" ЕООД, счита, че обжалваното решение е постановено и при допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Но предметът на касационната проверка се определя от касатора с посочването на конкретните пороци на обжалваното решение, които съставляват касационни основания – чл. 212, ал. 1, т. 4 АПК. Съгласно изричната разпоредба на чл. 218, ал. 1 АПК касационният съд обсъжда само посочените в касационната жалба пороци на решението. Посочените в отговора на касационната жалба пороци на съдебното решение не са годно основание за осъществяване на инстанционен контрол за правилност на съдебното решение. Единствено, с оглед на чл. 218, ал. 2 АПК, служебно касационният съд следи за валидността, допустимостта и съответствието на решението с материалния закон. С оглед на това твърдението на ответника - "Българска индустриална инженерингова компания" ЕООД, за допуснато от първоинстанционният съд съществено нарушение на съдопроизводствените правила не може да породи задължение на касационния съд да извърши проверка за основателността им. Ответникът е имал правото да подаде в срока по чл. 211, ал. 1 АПК касационна жалба и в нея да твърди допуснат от съда порок - съществено нарушение на съдопроизводствените правила, като изложи доводи в подкрепа на твърдението, но не е упражнил това си право.

Поради липсата на твърдяно от касатора касационно основание - съществено нарушение на съдопроизводствените правила, без правно значение за изхода от спора, само за пълнота на изложението следва да се посочи, че съдът очевидно е поставил на вещото лице въпроси, за които не се изискват специални знания, а които са част от дейността на съда, свързана с подвеждането на установените факти към относимата правна уредба. Не вещото лице, а съдът е този, който трябва да отговори на основните правни въпроси по делото - отговарят ли дизайн № 1 и 2 от промишлен дизайн, регистров № 8732, на изискванията за новост и оригиналност, в т. ч. какво е цялостното впечатление, което двата дизайна създават, кои са информираните потребители, каква е степента на свобода на дизайнера.

Безспорно е, че с оглед на продукта, към който са приложени процесните дизайни, за да отговори на поставените пред него правни въпроси съдът се нуждае от специални знания досежно техническата функция на гранатомета, досежно елементите, включени в процесните дизайни, и тяхната обвързаност от или необходимост за техническата му функция, тъй като преценката на функционалността на елементите на дизайна (външния вид) предполага технически познания, каквито съдът няма, но начинът на формулиране на въпросите, поставени от съда на експерта, излиза извън въпросите, за които са необходими специални знания и визира пряко правните въпроси.

Видно от съдържанието на приетата експертиза вещото лице изрично е посочило, че не се произнася дали процесните дизайни са нови и оригинални, защото счита това за правен въпрос, а се произнася по фактите, които доказват или отхвърлят идентичност/различност и еднакво/различно цялостно впечатление. Доколкото цялостното впечатление от дизайна се оценява от позицията на информирания потребител, с оглед на процесния продукт, към който процесните дизайни се прилагат, е възможно на съда да са необходими и допълнителни специални знания.

Дали заключението на вещото лице, т. е. неговите доказателствени изводи са релевантни по делото факти, правилно са ценени от съда при решаване на делото, е въпрос на материална законосъобразност на обжалваното съдебно решение.

2. По съответствието на първоинстанционното решение с материалния закон извън доводите на касатора:

Видно от мотивите на обжалваното съдебно решение съдът се е произнесъл не само по соченото от "Арсенал" АД правно основание за заличаване на процесните дизайни, по което се е произнесъл и органът, но и с оглед на чл. 29, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 11, ал. 2, т. 2 ЗПД. Разпоредбата на чл. 168, ал. 1 АПК безспорно задължава съда да извърши контрол за законосъобразност на всички основания по чл. 146 АПК, независимо от сочените от оспорващия, но разпоредбата не задължава съда да извърши контрол за законосъобразност по отношение на съответствието на акта с материалноправни разпоредби, които не са били релевирани пред органа от искателя и които с оглед на това не са били предмет на преценката на органа по чл. 45, ал. 7 ЗПД във вр. с чл. 35 АПК.

Следва изрично да се посочи, че органът е указал на "Арсенал" АД да уточни правното основание, на което претендира заличаване на процесните дизайни и той е сторил това изрично като е уточнил, че твърди основание по чл. 29, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 ЗПД. Производството по чл. 29, ал. 1 ЗПД за заличаване на регистрация на дизайн се инициира по инициатива на всяко лице, но не и служебно от органа, поради което органът е ограничен от соченото от искателя правно основание и няма правомощието да извършва проверка за заличаване на всяко едно правно основание, което съществува в закона.

С оглед на това нито искателят може в рамките на съдебното производство да релевира ново основание за недействителност, нито съдът може да извършва проверка за недействителност на процесния дизайн на основание, което не е било поставено от искателя в рамките на производството по чл. 45 ЗПД (решение от 6 юни 2013 г., Erich Kastenholz, Т-68/11, EU: T: 2013: 298, т. 25 и цитираната там практика)

Първоинстанционният съд, като е извършил проверка на оспорения акт и на основание, което не е било предявено от искателя в производството пред Патентното ведомство, е постановил в тази част неправилно съдебно решение – в нарушение на материалния закон. Доколкото тези му изводи не рефлектират в нарочен диспозитив на съдебния акт, съдът ще ги цени с оглед на крайния изход от обжалването.

3. По пороците съответствие с материалния закон и необоснованост с оглед на доводите на касатора:

Безспорно по делото, с оглед на разпоредбата на чл. 3, ал. 1 ЗПД, е че предмет на преценка е видимият външен вид на продукт, определен от особеностите на формата, линиите, рисунъка, орнаментите, цветовото съчетание или комбинацията от тях, като продуктът в случая е гранатомет – огнестрелно противотанково оръжие, което може да бъде пригодено за ръчно използване, използване на тринога (стойка) или на колесар.

С оглед на основанието, на което е предявено искането за заличаване на дизайн № 1 и 2 от промишлен дизайн, регистров № 8732, и на основанието, на което се е произнесъл органът, първоинстанционният съд е извършил проверка за законосъобразност на оспорения акт в съответствие с разпоредбите на чл. 29, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 ЗПД. Тъй като релевираното основание за недействителност е противоречие с чл. 11, ал. 1 ЗПД, правилно първоинстанционният съд е приел за относими за законосъобразността на оспорения акт изискванията за новост и оригиналност по смисъла на чл. 12 и 13 ЗПД.

При основанието за недействителност по чл. 29, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 ЗПД преценката за новост и оригиналност винаги се извършва на базата на означенията и изображенията на сочените от искателя предишни промишлени дизайни, които биха могли да се окажат пречка за обявяването на процесните регистрирани дизайни за нови и оригинални (решение от 21 септември 2017 г., С-361/16Р и С-405/2015 Р, Easy Sanitary, EU: C: 2017: 720, т. 61). Позоваването в настоящото съдебно решение на практиката на Съда на Европейския съюз по приложимостта на Регламент № 6/2002 е с оглед на съображение 9, съгласно което материалните разпоредби на регламента относно правото на промишления дизайн са съобразени със съответните разпоредби на Директива 98/71, чиито разпоредби транспонира Законът за промишления дизайн. На същото основание е и позоваването на Насоките за проверка на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (Насоки), публично достъпни на адрес: https: //guidelines. euipo. europa. eu/1803372/1789398/designs-guidelines/1-introduction в относимата редакция.

Доказателствената тежест за доказване, че оспорените дизайни не отговарят на изискванията на чл. 12 и 13 ЗПД, е на лицето, което оспорва действителността им (решение от 21 септември 2017 г., С-361/16Р и С-405/2015 Р, Easy Sanitary, EU: C: 2017: 720, т. 60; решение от 10 юни 2020 г., Oliva Toras, Т-100/19, EU: T: 2020: 255, т. 71).

Тъй като спорните дизайни са базата за сравнение при оценката за новост и оригиналност в сравнение с по-ранните дизайни, то сравнението е само въз основа на общодостъпните характеристики в оспорените дизайни. Това прави изключително важно по тези дела предоставянето на съда на изображения, които позволяват ясно открояване на защитената форма, в т. ч. такива би следвало да бъдат и изображенията на електронната страница на Патентното ведомство. С оглед на съображение 11 на Директива 98/71 защитата се предоставя само на "онези характеристики на дизайна на даден продукт, цялостни или частични, които са видимо проявени при прилагането и се предоставят на разположение на обществото чрез публикуване или консултиране със съответния файл". Отговорността за качеството на изображението е на притежателя на дизайна, доколкото не е резултат на възпроизвеждането на изображението в публичния регистър. В случая изображението на оспорените дизайни е доста далеч от горните изисквания.

С оглед на факта, че основанието на искането за заличаване е чл. 29, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 11, ал. 1 ЗПД изложените от вещото лице в експертизата (л. 11) общотеоретически разбирания за изискването на чл. 11, ал. 2 ЗПД са ирелевантни не само защото преразказват Насоките в съответната част, а и защото в случая не се твърди, че особеностите на оспорените дизайни са обусловени единствено от техническата функция на продукта.

а) По новостта:

С оглед на разпоредбата на чл. 12, ал. 1 ЗПД един дизайн е нов, когато преди датата на подаване на заявката не е известен друг идентичен дизайн, който е станал общодостъпен. Следователно качеството новост на един дизайн е функция на съвместната преценка на две обстоятелства – релевантна дата, и идентичност.

По делото е безспорно, че противопоставените дизайни са с по-ранни дати на подаване на заявка, станали са общодостъпни чрез публикация за регистрацията им много преди датата на заявка за регистрация на процесните два дизайна – 19.02.2018 г., съответно на 29.09.2000 г., на 30.12.2004 г. и на 31.03.2005 г.

С оглед на разпоредбата на чл. 12, ал. 2 ЗПД дизайните са идентични, когато техните особености се различават само по несъществени елементи. Законодателят не е дал легална дефиниция на понятието "несъществени елементи". Такава не се съдържа и в правото на Съюза, но практиката на Съда на Съюза приема, че несъществени детайли са "детайли, които не се забелязват веднага и които следователно не водят до различия, макар и малки, между посочените промишлени дизайни" – решение от 6 юни 2013 г., Erich Kastenholz, T-68/11, EU: T: 2013: 298, т. 37; решение от 13 май 2015 г., Group Nivelles, T-15/13, EU: T: 2015: 281, т. 41, съответно R 216/2005-3, R 56/2017-3, R 756/2017-3, R 1425/2017-3 (решения на апелативната комисия на Службата на Европейския съюз за интелектуална собственост (EUIPO). Същото се сочи и в Насоките – т. 5.5.2. 2., на които се позовава и вещото лице. В Насоките е посочено, че идентичност е налице, когато при по-ранния дизайн е оповестена всяка една особеност, съставляваща оспорения дизайн.

Вещото лице сочи в заключението си разликата в използваното от националния законодател в чл. 12, ал. 2 ЗПД на понятието "несъществени елементи" и понятията, използвани в Директива 98/71 – член 4, "несъществени подробности" (Immaterial details, des dйtails insignifiants, unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden), и в Регламент № 6/2002 – член 5, параграф 2, "несъществени детайли" (Immaterial details, des dйtails insignifiants, unwesentlichen Einzelheiten unterscheiden), чрез които се означава едно и също правно значимо обстоятелство. Безспорно е, че когато държавата транспонира акт на Съюза следва да се придържа към понятията, употребени в акта, още повече когато става въпрос за актове, които регламентират отношения както на национално, така и на ниво Съюз, тъй като понятийният апарат, с който си служи законодателят на Съюза, първо, следва да бъде с идентично съдържание в различните държави членки, и второ, практиката на Съда на Съюза се създава именно въз основа на понятията, употребени в актовете на Съюза.

Съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 167, "детайл" е "относително самостоятелна, обикновено малка, дребна съставна част от нещо, подробност; а в технически контекст – малка, дребна част от машина, апарат и др., която не подлежи на разглобяване на по-прости елементи"; "елемент" е "съставна част или характерна черта на нещо; компонент" (с. 216), а "подробност" е "отделна, обикновено дребна част от цялото, отделен (несъществен) момент от събитие, произшествие и пр.; дреболия, детайл". С оглед на семантиката на думите, употребени в националния закон, която би следвало да бъде общоупотребимото им значение по аргумент от чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, и тази на думите в актовете на Съюза следва "елемент" да не се обвързва с някаква специфика, а да се тълкува в контекста на общото между трите понятия – нещо малко, дребно.

Какво показва сравнението на процесните дизайни?

а. 1.) Дизайн № 6 на промишлен дизайн, регистров № 3993, и дизайн № 1 на промишлен дизайн, регистров № 8732:

Първоинстанционният съд, позовавайки се на вещото лице, приема, че между външния вид на дизайн № 6 на промишлен дизайн, регистров № 3993 (3993-6), и дизайн № 1 на промишлен дизайн, регистров № 8732 (8732-1), са налице видими разлики, породени от разликите: 1.) в леглото на статива (триногата); 2.) в механизма на заключване на двата задни крака; 3.) в наличието на П-образна дръжка за пренасяне, монтирана от страни на разширителната камера.

Органът приема, че разликите между двата дизайна са: 1.) във формата на петите на крачетата; 2.) в статива – този на по-ранния дизайн има допълнителни планки; 3.) в допълнителния захват на процесния дизайн; и 4.) във формата на оптичната прицелна система.

Какво показват така направените сравнения?

Преди всичко следва да се посочи, че процесният и по-ранният дизайн са снимани под различен ъгъл и при различно положение – отворено и затворено на дюзата (соплото), в резултат на което при процесния дизайн свързващият механизъм на тялото и дюзата, както и ръкохватката на дюзата са ясно видими, докато при по-ранния дизайн са видни само част от механизма и горната част на ръкохватката. С оглед на това и в съответствие с изискването сравнението да се прави само със съответния изглед на по-ранния дизайн този аспект на дизайна не следва да се взема под внимание. Органът приема, че това различие е несъществено, тъй като е свързано само с положението на дюзата, макар да приема, че различният ъгъл на изображенията води до различия във видимостта на тези елементи. Първоинстанционният съд, с оглед на заключението на вещото лице, не коментира този детайл, а вещото лице го приема за общ формообразуващ елемент като по отношение на затворния механизъм сочи, че с оглед на различния ракурс не може да се установи формата му. Следователно и органът, и съдът не включват в преценката си дюзата (соплото) и затворния механизъм.

Първоинстанционният съд, позовавайки се на вещото лице, приема, че оптичната прицелна система е "аксесоар", поради което не следва да се отчита при сравняването.

Първо, фактът, че сама по себе си оптичната прицелна система е продукт, който се класифицира в клас, различен от класа на продукта, предмет на процесния дизайн – гранатомет (оптичната прицелна системата се класифицира в клас 16-06, а гранатометът - в клас 22-01 на Международната класификация на промишлените дизайни съгласно Спогодбата Локарно), не е основание за изключването й от преценката за идентичност, тъй като нито обозначаването на продукта, нито класификацията засягат обхвата на закрилата на промишления дизайн – чл. 19, ал. 1 ЗПД, съответно член 9, параграф 1 от Директива 98/71.

И второ, фактът, че процесният продукт е съставно изделие по смисъла на § 1, т. 7 ЗПД, не значи, че от закрилата на дизайна следва да бъдат изключени частите, по смисъла на § 1, т. 8 ЗПД, на това съставно изделие. Както сочи и касаторът обхватът на закрилата, с оглед на чл. 18, ал. 1 ЗПД, е на изображението като цяло и няма нормативно основание той да бъде ограничен до тази част от изображението, която касае само неструктурно обособени елементи, които са предназначени за сглобяване в гранатомета и нямат самостоятелна търговска реализация. В случая и двата дизайна – оспореният и по-ранният, са регистрирани имено като съставни изделия и закрилата касае изображението им именно като такива. Мотивите на съда, както сочи и касаторът, биха били правилни, ако предмет на закрила беше само частта на съставното изделие – оптичната прицелна система, но тя, както е видно от доказателствата по делото – заявката за регистрация на процесния дизайн, е и предмет на самостоятелна закрила с оглед на даденото от органа указание и публично достъпната информация – дизайн, регистров № 8738.

От сравнението на установените от първоинстанционния съд и от органа различия между оспорения и по-ранния дизайн е видно съвпадение по отношение на статива и то само в частта за заключващия механизъм на двата задни крака, наречен от органа "допълнителни платки", и вероятно по отношение на П-образната дръжка за пренасяне, която органът (може би) наименува "допълнителен захват". Вещото лице не споменава т. нар. от органа "паралелепипедно тяло", на което никой не е обяснил и функцията.

Независимо от така установеното различие в преценките на органа и на вещото лице, е очевидно, че не всяка една особеност на оспорения дизайн е оповестена в по-ранния дизайн. Проблемът е, че освен по отношение на затворния механизъм и ръкохватката, за които приема различието за несъществено поради различния ъгъл, под който продуктите, към които двата дизайна са приложени, са заснети, и разликата в положението на тялото и дюзата, органът не сочи защо счита, че установените разлики не са незначителни. И ако например за статива и за паралелепипедното тяло разликите се забелязват веднага, то това едва ли е вярно за петите на крачетата, още повече при качеството на изображението, което е достъпно. Следва да се посочи, че изискването на чл. 12, ал. 2 ЗПД е императивно – различието трябва да бъде само в несъществените елементи, като става въпрос за преценка на органа, която не е в условията на обвързана компетентност, т. е. предпоставките не са лимитативно определени в закона, а следва да бъдат конкретно установени за всеки отделен случай. С оглед на това органът следва да посочи мотиви защо изредените различия "не са незначителни" (вероятно не са несъществени, тъй като между значителен и съществен е налице смислова разлика).

Независимо от горното, доколкото и органът, и вещото лице, а с оглед на гореизложеното и настоящият съд, установяват наличие на веднага забележими разлики между двата дизайна, които не могат да останат незабелязани – формата на оптичната прицелна система, стативът, дръжката за пренасяне и паралелепипедното тяло, изводът на органа и на първоинстанционният съд за липсата на идентичност между двата сравнявани дизайна е правилен.

а. 2.) Дизайн № 8 от промишлен дизайн, регистров № 4901, и дизайн № 1 от промишлен дизайн, регистров № 8732:

Органът приема, че дизайн № 8 от промишлен дизайн, регистров № 4901 (4901-8), и дизайн № 1 от промишлен дизайн, регистров № 8732 (8732-1), се различават: 1.) по формата на оптичната прицелна система; 2.) по формата на статива; 3.) по опората, която при по-ранния дизайн е значително по-масивна; 4.) по наличието на допълнителен захват при оспорения дизайн; 5.) по цвета на средната част на гранатомета при по-ранния дизайн.

Първоинстанционният съд приема, позовавайки се на заключението на вещото лице, че между двата дизайна са налице следните разлики: 1.) в леглото на триногата; 2.) процесният дизайн има дръжка за пренасяне с П-образна форма; 3.) по-ранният дизайн е с монтиран колесар; 4.) половината от разширителната камера и края на цевта на по-ранния дизайн са оцветени в червено.

Изложеното по-горе досежно оптичната прицелна система е относимо и тук. И тук органът е изложил мотиви за несъщественост на различията само досежно затворния механизъм и ръкохватката, в контекста на позицията при снемане, но установените при тези два дизайна разлики са веднага забележими, не могат да останат незабелязани и изводът на органа и на вещото лице, възприет от първоинстанционния съд, за липса на идентичност е правилен.

а. 3.) Дизайн № 2 от промишлен дизайн, регистров № 5624, и дизайн № 2 от промишлен дизайн, регистров № 8732:

Органът приема, че поради ъгъла, под който са снимани двата дизайна – дизайн № 2 от промишлен дизайн, регистров № 5624 (5624-2), и дизайн № 2 от промишлен дизайн, регистров № 8732 (8732-2), оптичната прицелна система на оспорения дизайн е с повдигнат визьор, което "създава илюзията за различно местоположение на оптичната прицелна система спрямо това при по-ранния дизайн". От установяването на този факт органът не е извел какъвто и да било извод, но сам по себе си фактът, без да бъде подведен към съответен правен извод, е без правно значение. Освен това органът установява различие: 1.) при стойката, която е налична и двунога при по-ранния, и липсва при процесния; 2.) при формата на оптичната прицелна система; 3.) при формата на ръкохватката; 4.) при цвета на ударно-спусковия механизъм.

Органът приема, че "двуногата не е задължителен атрибут на гранатомета", а е "екстра (допълнителен елемент)", а не "основен елемент". Какво е значението на "задължителният атрибути" и на "основния елемент" за закрилата на дизайна с оглед на чл. 18 ЗПД, е абсолютно неясно от мотивите на органа, но той приема, че тази разлика "не представлява различие в съществените елементи на дизайните" (отнесено към мотивите на вещото лице за оптичната прицелна система тези мотиви на органа показват идентичност). Прави извод за незначителност на различните елементи и за липса на идентичност, поради което е налице съответствие с изискванията за новост.

Първоинстанционният съд приема, позовавайки се на вещото лице, което сочи неправилен регистров номер на по-ранния промишлен дизайн – 5424, вместо 5624, че "се наблюдават дребни различия във формата на задната ръкохватка... които не променят основно вида му. Тези разлики не са свързани с промяна на основния контур на гранатомета и се наблюдават при сменяеми елементи, като няма да доведат до осезаемо по-различно усещане при употреба на оръжието. ", както и че "двуногата при по-ранния дизайн "не скрива основни формообразуващи характеристики на дизайна и съгласно хармонизираната практика може да бъде пренебрегната". Коя е "хармонизираната практика" вещото лице не сочи, но прави извод за идентичност на двата дизайна.

Видно от горното, първо, органът сам изключва двуногата от сравнението. Второ, изводът му за различна форма на оптичната мерна система не е обоснован доколкото от видимото сравнение между двете оптични системи, при отчитане на установената и от органа "илюзия" за разликата в мястото на нейното разполагане, което очевидно въздейства и на възприятието на формата, някаква видима разлика не се установява. И трето. Установената разлика в страничното оцветяване на ударно-спусковия механизъм и формата на ръкохватката на оспорения дизайн не е обосновано, че не е несъществена, а това е решаващо, тъй като именно тези две особености на процесния дизайн фактически обосновават извода му за липса на идентичност.

Налице e липса на мотиви на органа, а и на вещото лице, за релевантните елементи на фактическия състав на идентичност и на приетата от органа новост на процесния дизайн. Защо органът приема липса на идентичност, т. е. на несъщественост на установените различия, и защо вещото лице приема установените разлики за несъществени при неясното значение в контекста на предмета на закрила – дизайн, на сменяемите елементи, по делото е неясно, а това значи липса на мотиви, т. е. невъзможност на касационния съд да извърши надлежна проверка.

С оглед на горното изводът на първоинстанционния съд за липса на идентичност на дизайн 8732-1 по отношение на дизайн 3993-6 и на дизайн 8732-1 по отношение на дизайн 4901-8, установен и от органа, е правилен. Правилен, с оглед на мотивите на органа, е и изводът на първоинстанционния съд за идентичност на дизайн 5624-2 и дизайн 8732-2. По отношение на дизайн 8732-2 установената идентичност прави ненужна проверката от съда на изискването за оригиналност, поради което и съдът не е осъществил такава.

Но фактът, че оспорения дизайн 8732-1 не е идентичен с дизайн 3993-6 и с 4901-8 не значи автоматично, че е валиден, защото наличието на идентичност изключва новостта, но липсата на идентичност поставя въпроса за същността на разликите, което е елемент на преценката на оригиналността на оспорените дизайни (виж решение от 6 юни 2013 г., Erich Kastenholz (Watch-dials), T-68/11, EU: T: 2013: 298, т. 36 – 39).

б) По оригиналността:

С оглед на чл. 13, ал. 1 и 2 ЗПД дизайнът се счита за оригинален, ако цялостното впечатление, което той създава у информирания потребител, се различава от цялостното впечатление на по-рано регистрирания дизайн, като при преценката на оригиналността се взема предвид степента на свобода на дизайнера. Следователно качеството оригиналност на един дизайн е функция на съвместната преценка на четири обстоятелства: продуктът, информираният потребител, степента на свобода на дизайнера, цялостното впечатление от дизайна.

Оценката на оригиналността, на индивидуалния характер по изказа на член 5 от Директива 98/71 (individual character; caractиre individuel; eigenart), съответно "оригиналност" по изказа на Регламент № 2002/6 (individual character; caractиre individuel; eigenart), изисква: 1.) определяне на сектора (категорията) на продуктите, към който дизайнът е предназначен да бъде включен или приложен; 2.) определяне на информирания потребител за процесния продукт и неговото цялостно впечатлени; 3.) определяне на степента на свобода на дизайнера; 4.) резултатът от сравнението на процесните дизайни при отчитане на горните три обстоятелства.

б. 1.) Категория (сектор) на продукта:

По делото е безспорно, че продуктът, за който процесният дизайн е предназначен, е гранатомет – огнестрелно противотанково оръжие, което може да бъде използвано ръчно, на стойка или на колесар. Съгласно практиката на Съда на Съюза - решение от 18 март 2010 г., Grupo Promer Mon Graphic, T-9/07, EU: T: 2010: 96, т. 56, "за да се определи продуктът, в който е предназначен да бъде включен или към който ще се прилага оспорваният промишлен дизайн, следва да се вземат предвид отнасящите се до това указания, съдържащи се в заявката за регистрация на посочения промишлен дизайн, но при необходимост и самият промишлен дизайн, доколкото той уточнява естеството на продукта, неговото предназначение или функция. "

По делото не е представена втората страница от заявката за регистрация на промишлен дизайн, в която би следвало, с оглед на утвърдения образец, да се съдържа релевантна информация относно продукта. От регистрацията на процесните дизайни е безспорно, че те са регистрирани за клас 22-01, което значи "хладно и огнестрелно оръжие", но от самите промишлени дизайни по безспорен начин се индивидуализира продуктът и това позволява да се определи информираният потребител и степента на свободата на автора, което е и целта на определяне на категорията на продукта.

б. 2.) Информиран потребител:

Националният законодател е дал легална дефиниция на понятието "информиран потребител" - § 1, т. 14 ЗПД. Съгласно дефиницията информиран потребител е този, който има познания, опит и интереси в съответния стопански сектор, към който принадлежи продуктът, към който е включен или приложен дизайнът.

Първоинстанционният съд приема, че информираният потребител е "гранатометчикът и неговите помощници", а органът приема, че това е "професионалистът, който придобива такива продукти, за да ги разпределя до крайните потребители, т. е. търговецът на оръжие". И двете страни се позовават на практиката на Съда и на Насоките.

Съдът на Съюза в решение от 22 юни 2010 г., Shenzhen Taiden (Communications equipment), T-153/08. EU: T: 2010: 248, т. 46, приема, че "Що се отнася до тълкуването на понятието информиран потребител, следва да се приеме, че качеството "потребител" предполага, че съответното лице използва продукта, в който е включен промишленият дизайн, в съответствие с целта, за която е предназначен същият продукт. " Същото е прието в решение от 9 септември 2011 г., Kwang Yang Motor, T-11/08, EU: T: 2011: 447, т. 24; в решение от 6 юни 2013 г., Erich Kastenholz (Watch-dials), T-68/11, EU: T: 2013: 298, т. 58; в решение от 6 юни 2019 г., Reitze, T-192/18, EU: T: 2019&379, т. 28.

Съдът на Съюза приема, че "определението "информиран" освен това подсказва, че без да бъде изобретател или технически експерт, потребителят познава съществуващите в съответния сектор различни промишлени дизайни, има определено равнище на познания относно елементите, които обикновено са включени в тези промишлени дизайни, и поради своя интерес към съответните продукти, проявява сравнително висока степен на внимание, когато ги използва". решение от 22 юни 2010 г., Shenzhen Taiden (Communications equipmen), T-153/08. EU: T: 2010: 248, т. 47; решение от 9 септември 2011 г., Kwang Yang Motor (Internal combustion engine), T-10/08, EU: T: 2011: 447, т. 23; решение от 9 септември 2011 г., Kwang Yang Motor, T-11/08, EU: T: 2011: 447, т. 25; решение от 20 октомври 2011 г., PepsiCo (Metal rappers), C-281/10P, EU: C: 2011: 679, т. 59; решение от 6 юни 2013 г., Erich Kastenholz (Watch-dials), T-68/11, EU: T: 2013: 298, т. 59; решение от 13 май 2015 г., Group Nivelles, T-15/13, EU: T: 2015: 281, т. 128; решение от 6 юни 2019 г., Reitze, T-192/18, EU: T: 2019&379, т. 28.

В решението от 20 октомври 2011 г., PepsiCo (Metal rappers), C-281/10 P, EU: C: 2011: 679, т. 53, Съдът на Съюза приема, че информираният потребител е "междинно понятие между приложимото в правото на марките понятие за среден потребител, от когото не се изискват някакви специални познания и който по принцип не извършва пряко сравнение между конфликтните марки, и това за вещо лице, експерт със задълбочени технически умения. В този смисъл понятието за информиран потребител може да се разбира като обозначаващо потребител, който не е със средна степен на внимание, а е особено бдителен, било поради личния му опит, било поради по-широките му познания в съответната област". Същото и в решение от 6 юни 2019 г., Reitze, T-192/18, EU: T: 2019&379, т. 29; решение от 12 март 2020 г., Gamma-A SIA, T-352/19, EU: T: 2020: 94, т. 37.

При отчитане на горното разбиране за информиран потребител на Съда на Съюза и при преценка на продукта, към който се прилага оспорения дизайн, е видно, че такъв потребител може да бъде както лицето, което непосредствено използва гранатомета (обозначен от първоинстанционния съд като "гранатометчик"), така и търговецът на оръжие. Фактът, че на територията на страната продажбата на този вид оръжие е нормативно ограничена сам по себе си не прави верен довода на органа в касационната жалба, че лицето, което използва гранатомета "не е запознат с външния вид на много гранатомети, няма практическа възможност да избира гранатомет, с който да стреля, и поради това в случая би следвало да се изключи от кръга на информираните потребители". Като изключим факта, че соченото не отговаря на даденото в практиката на Съда тълкуване на понятието "информиран потребител" (виж mutatis mutandis извода на Съда в решение от 18 март 2010 г., Grupo Promer Mon Graphi, T-9/07, EU: T: 2010: 96, т. 64 и 65) следва само за пълнота да се посочи, че първо, нито националната разпоредба, нито практиката на Съда ограничават териториално "информирания потребител", което очевидно касаторът прави. И второ, доводът, че лицето, което в качеството си на войник в Българската армия използва гранатомет "не е запознат с външния вид на много гранатомети" е най-малкото голословен отделно от факта, че законът изисква по-ранният дизайн да е общодостъпен, а не "информираният потребител" да е доказано запознат с "много гранатомети" (виж mutatis mutandis извода на Съда в решение от 21 септември 2017 г., Easy Sanitary Solutions, C-361/15 P C-405 P15 P, EU: C: 2017: 720, т. 132 и 133).

С оглед на горното и двете категории потребители отговарят на дефиницията и на даденото й от Съда на Съюза съдържание, защото са носители на релевантното знание за продукта.

Що се отнася до вниманието на информирания потребител следва да се отчита, че той е "особено бдителен и има известни познания за предходното развитие, т. е. за достиженията в областта на промишления дизайн, свързани със съответния продукт, които са станали общодостъпни към датата на подаване на заявката" – решение от 18 март 2010 г., Grupo Promer Mon Graphic, T-09/07, EU: T: 2010: 96, т. 62.

б. 3.) Степента на свобода на дизайнера:

Първоинстанционният съд, позовавайки се на заключението на вещото лице, приема, че свободата на дизайнера е голяма по отношение на външния вид на ствола, формата и размерите на соплото (дюзата), и ограничена само по отношение на конструкцията на вътрешния отвор на дулото, който отговаря за балистичните характеристики на изделието.

Органът приема, че свободата на дизайнера е силно ограничена, "тъй като формата на повечето от елементите му е определена от техническата им функция". С това мотивите на органа се изчерпват. Кои от елементите на процесния дизайн са обусловени от техническата им функция и кои не органът не е сметнал за необходимо да посочи. Вярно е, че при анализа на изискването за новост органът е посочил кои от елементите на сравняваните дизайни са формообразуващи, но формообразуващи елементи и елементи, чиято форма е обусловена еднозначно от техническата им функция не е едно и също. Точното установяване на елементите на процесните дизайни, чиято форма е пряк резултат на техническата им функция, е предпоставка за правилната преценка на степента на свобода на дизайнера. Без такава конкретизация изводът на органа за силно ограничена свобода на дизайнера е само една декларация. Липсата й не дава възможност на съда да извърши контрол за законосъобразност на това решаващо обстоятелство за извода на органа за наличието на едно от двете кумулативни правни изисквания за валидността на оспорения дизайн – оригиналността.

В своята практика Съдът на Съюза приема, че "степента на свобода на автора при разработването на промишления дизайн се определя по-конкретно, като се изхожда от изискванията, свързани с наложените от техническата функция на продукта или на елемент от продукта характеристики или от приложимите спрямо продукта законови разпоредби. Тези изисквания водят до стандартизиране на някои характеристики, които по този начин стават общи за промишлените дизайни, прилагани към съответния продукт. " – решение от 18 март 2010 г., Grupo Promer Mon Graphic, T-09/07, EU: T: 2010: 96, т. 67; същото и в решение от 9 септември 2011 г., Kwang Yang Motor (Internal combustion engine), T-10/08, EU: T: 2011: 447, т. 32; решение от 13 ноември 2012 г., Antrax, T-83/11 T-84/11, EU: T-2012: 592, т. 44.

Това изисква органът да направи анализ кои от елементите на процесните дизайни са резултат единствено на техническата им функция и това би било предмет на проверка за законосъобразност в съдебното производство. Само при яснота относно тези факти може да се формира законосъобразен извод за границите на свободата на дизайнера.

Вярно е, че съдът не е установил тази материална незаконосъобразност на оспорения акт, а е обосновал извода си със заключението на вещото лице. Безспорно е, че за установяването на тези релевантни факти съдът се нуждае от специални знания, но те са му необходими, за да провери верността на извода на органа, а не да го замести.

б. 4.) Цялостно впечатление:

Съгласно чл. 13, ал. 1 ЗПД дизайнът е оригинален, когато цялостното впечатление, което той създава у информирания потребител, се различава от цялостното впечатление, което създава дизайн, който е станал общодостъпен преди датата на подаване на заявката.

Съгласно практиката на Съда на Съюза "дизайнът е оригинален, когато общото впечатление на информирания потребител е за нещо различно, а не за "dйjа vu", при съпоставяне с всички предходни дизайни, като не се отчитат разликите, които макар да са нещо повече от незначителни детайли, не са достатъчно изразени, за да повлияят на посоченото общо впечатление, но се отчитат разлики, които са достатъчно изразени, за да създадат различни общи впечатления" решение от 6 юни 2019 г., Rietze, T-192/18q EU: T: 2019: 379, т. 19 и цитираната там практика.

Наред с това общото впечатление "трябва непременно да се определи и от гледна точка на начина, по който се използва разглежданият продукт, по-специално в зависимост от обичайното боравене с него" – решение от 22 юни 2010 г., Shenzhen Taiden (Communications equipment), T-153/08. EU: T: 2010: 248, т. 66.

Органът не е определил от кои елементи се формира цялостното впечатление, създадено от оспорения дизайн и от предходните, за да може да се извърши обективно сравнение (виж mutatis mutandis решение от 22 юни 2010 г., Shenzhen Taiden (Communications equipment), T-153/08. EU: T: 2010: 248, т. 63 – 69) и да се определи разликата, която би могла да има значение. Органът единствено е посочил разлики между сравняваните дизайни – наличието на планки към едно от крачетата и формата на петите на статива на по-ранния дизайн 3993-6, наличието на колесар при по-ранния дизайн 4901-8 в сравнение с оспорения дизайн 8732-1 (отделен е въпросът за абсолютно общото установяване "поради различната видимост на някои елементи на сравняваните гранатомети", което също водело до различно цялостно впечатление), както и различната форма на ръкохватката и на ударно-спусковия механизъм при дизайн 8732-2 и 5624-2, и въз основа на това е направил извод за различно цялостно впечатление. Но наличието на разлики не значи автоматично различно цялостно впечатление. Необходимо е да се обоснове извод за значително различаване на характеристиките на сравняваните дизайни. Дали и кои от сочените от органа разлики водят до значително различаване органът нито сочи, нито мотивира.

Видно от изложеното първоинстанционният съд, макар да не е направил правилни фактически изводи въз основа на доказателствата по делото по всички релевантни за предмета на делото факти и да не е формирал правилни правни изводи по всички относими правни въпроси, е постановил съдебно решение, което като краен резултат е правилно. Съдът следва да го остави в сила. Първоинстанционният съд не е върнал преписката на органа за ново произнасяне с оглед на дадените задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, макар производството да е започнало по искане на настоящия ответник – "Арсенал" АД. Това налага съдът да постанови изпращане на преписката на органа като определи и срок за неговото произнасяне. При отчитане на предмета на спора и разпоредбата на чл. 45, ал. 6 ЗПД съдът определя шестмесечен срок на органа за произнасяне.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 173, ал. 2 АПК Върховният административен съд