Решение № 8314 от 12.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3403/2013 г.

Решение № 8314 от 12.06.2013 г. на ВАС по адм. д. № 3403/2013 г., IV о., докладчик съдията Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по постъпила ЖАЛБА от "Лъки СИС" ЕООД, гр. Силистра, ул. Харалампи Джамджиев № 1, със законен представител Владислав Милчев Тодоров, чрез Красимира Илиева Митова - адвокат от САК, срещу решение № 61/22.01.2013 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) по преписка № КЗК - 1268/18.12.2012 г., с което е оставена без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 52/29.11.2012 г. на Кмета на Община Тутракан в частта от което решение за спечелил позиции № 3 "Плодове и зеленчуци", № 5 "Млечни продукти", № 6 "Различни хранителни продукти" и № 7 "Хлебни изделия" е определен кандидатът "Тангра и Зефир - 2009" ЕООД. Жалбоподателят счита обжалваното решение за незаконно и неправилно по няколко причини. На първо място твърди, че е бил лишен от възможност да участва в единственото заседание пред КЗК, защото е бил уведомен по телефона за една дата - 20.02.2012 г. от 14.00 ч., а то се е провело на друга дата. Затова не е успял да представи допълнителни доказателства за липса на изискващото се по правилата на превозване на хранителни продукти от позициите 3, 5, 6 и 7 хладилно превозно средство и не е успял да проучи дали общинската преписка наистина съдържа документите в оригинал и в срок, предмет на обжалване в първи и трети пункт от жалбата му до КЗК. В жалбата са направени и други възражения срещу решението на КЗК, което моли да бъде отменено. В открито съдебно заседание пред ВАС пълномощникът поддържа жалбата и моли да бъде уважена. Ответниците - Кмета на Община Тутракан и Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не вземат отношение по жалбата. Заинтересованата страна "Тангра и Зефир - 2009" ЕООД, с. Зафирово, общ. Главиница, също не заявява становище. Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава заключение, че жалбата е процесуално допустима - подадена в срок от надлежна страна, посочени са основания за неправилност на решението на КЗК. Жалбата е неоснователна. Правилно и въз основа на доказателствата КЗК е приела, че не са налице основания за отстраняване на "Тангра Зефир 2009" ЕООД, доколкото офертата на класирания на първо място участник съответства на изискванията на възложителя, който законосъобразно е определил горепосоченото дружество за изпълнител на обособени позиции № 3, 5, 6 и 7 от предмета на поръчката. Правилно е прието от КЗК, че тъй като в документацията за участие не е заложен минимален брой транспортни средства, които да са на разположение на участника, то с декларирания автомобил "Пежо Боксер" СС 6436СВ, регистриран в РИОКОЗ, са изпълнени изискванията на възложителя, дори да не се вземе предвид декларирания автомобил "Мерцедес" СС 0933СА. Не са налице основания за отмяна на решението на КЗК. Жалбата на "Лъки СИС" ЕООД е подадена от надлежно упълномощен адвокат-пълномощник в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от съобщаване на решението, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява неоснователна. С решение № 61 от 22.01.2013 г. по преписка № КЗК - 1268/18.12.2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, Комисията за защита на конкуренцията ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалбата на "ЛЪКИ СИС" ЕООД, гр. Силистра срещу Решение № 52/29.11.2012 г. на Кмета на Община Тутракан за класиране на участниците и обявяване на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на храни и хранителни продукти за нуждите на звената от Община Тутракан, финансирани със средства от Общинския бюджет по обособени позиции: № 1: Месо и месни продукти, № 2: Риба и други водни животни, № 3: Плодове и зеленчуци, № 4: Плодове и зеленчуци, преработени, № 5: Млечни продукти, № 6: Различни хранителни продукти, № 7: Хлебни изделия", в частта по обособени позиции № № 3, 5, 6 и 7. За да постанови този резултат, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е констатирала, че жалбата е подадена пред надлежен орган, от лице, имащо правен интерес, в законоустановения 10-дневен преклузивен срок, съгласно чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП, поради което е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна. На първо място КЗК е развила съображения относно твърдението на жалбоподателя, че възложителят незаконосъобразно е допуснал до участие в процедурата и определил за изпълнител на обществената поръчка по обособени позиции с номера 3, 5, 6 и 7 участника "ТАНГРА И ЗЕФИР - 2009" ЕООД, тъй като класираният на първо място участник не е представил една от изискуемите декларации по образец, утвърден с документацията и не става ясно дали я е представил и след изпращането на Протокол 1 от работата на комисията. В тази връзка КЗК е установила от протокол № 1 от 13.11.2012 г. от публично заседание на комисията, назначена от възложителя по процедурата, че комисията е констатирала, че по отношение на документите за подбор на участника "Тангра и Зефир - 2009" ЕООД няма представена декларация, с която участникът приема условията на поръчката и гарантира точното изпълнение на заявките, поради което на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП е предоставила срок от пет работни дни от получаване на протокола от участника да се представи липсващият документ. Към определения краен срок за получаване на посочените в протокол № 1 документи е получено писмо от участника "Тангра и Зефир - 2009" ЕООД, с което се предоставя на комисията декларация, с която участника приема да изпълнява посочените условия на поръчката и гарантира точното изпълнение на заявките - оригинал, които факти и обстоятелства са описани в Протокол № 2 от 28.11.2012 г. от закрито заседание на комисията за разглеждане на офертните предложения. От представеното в преписката копие от писмото на "Тангра и Зефир - 2009" ЕООД и цитираната декларация, КЗК е счела, че комисията на възложителя правилно е приела, че офертата на класирания на първо място участник отговоря на изискванията, заложени в документацията за участие по отношение на цитирания документ. По второто изложено твърдение в жалбата КЗК е констатирала, че в плик № 1 на участника "Тангра и Зефир - 2009" ЕООД е наличен списък-декларация по образец с транспортните средства, които са на разположение на участника за изпълнение на обособените позиции от предмета на поръчката като участникът е посочил следните автомобили: "Пежо Боксер" СС6436СВ - собствен, за който в приложено свидетелство за регистрация е посочен собственика, както и е приложено удостоверение за регистрация в РИОКОЗ и "Мерцедес Бенц 312" - СС0933СА - нает, за който има представено заверено копие на договор за наем на МПС, както и удостоверение за регистрация в ОДБХ гр. Силистра. Тъй като в документацията за участие не е заложен минимален брой транспортни средства, които да са на разположение на участниците, комисията е приела, че офертата на "Тангра и Зефир - 2009" ЕООД отговаря на поставените от възложителя изисквания за транспортни средства, тъй като при липса на изискуем минимален брой такива, декларирането и представянето на документи за собствения на дружеството автомобил "Пежо Боксер" СС6436СВ изпълнява минималните изисквания на възложителя. КЗК също е приела от представените документи в копие от офертата на "Тангра и Зефир - 2009" ЕООД, че офертата на класирания на първо място участник отговаря на изискванията, посочени в обявлението в раздел III. 2.1), т. 13, идентични на изискванията в т. 24.13 от Раздел V, Глава I от документацията. Освен това е посочила, че жалбоподателят твърди, че не са изпълнени изискванията на раздел III. 2.1), т. 13 от обявлението, като посочва конкретно договора за наем на МПС, който е представен в офертата на "Тангра и Зефир - 2009" ЕООД за транспортното средство "Мерцедес Бенц 312" - СС0933СА. В тази връзка е счела, че не следва да разглежда въпроса относно представения договор за това кои са страните по него и дали следва да се преценява от комисията на възложителя срока на същия във връзка със срока на изпълнение на поръчката, защото и без този договор, изискванията на възложителя са изпълнени. За неоснователни КЗК е приела и последната група доводи от жалбата на "ЛЪКИ СИС" ЕООД, гр. Силистра по отношение на оформянето ценовите предложения на "Тангра и Зефир - 2009" ЕООД. Посочила е, че ценовите оферти за изпълнение на обособени позиции № № 3, 5, 6 и 7 от предмета на поръчката са надлежно подписани и подпечатани, а твърденията на жалбоподателя са неоснователни тъй като касаят ценово предложение на "Тангра и Зефир - 2009" ЕООД по друга обособена позиция. Като краен извод КЗК е приела, че не са налице основания за отстраняване на "Тангра и Зефир - 2009" ЕООД доколкото офертата на класирания на първо място участник съответства на изискванията на възложителя, при което възложителят законосъобразно е определил същия за изпълнител по обособени позиции № № 3, 5, 6 и 7 от предмета на поръчката и не са налице отменителните основания, посочени в жалбата. Така постановеното от КЗК решение е законосъобразно. С обжалваното пред КЗК от "ЛЪКИ СИС" ЕООД, гр. Силистра решение № 52/29.11.2012 г. на Кмета на Община Тутракан, по която жалба е била образувана преписка № КЗК - 1268/18.12.2012 г., са обявени класираните участници в обществена поръчка с предмет: "Доставка на храни и хранителни продукти за нуждите на звената от Община Тутракан, финансирани със средства от Общинския бюджет" по 7 обособени позиции, както следва: За обособена позиция № 1 - Месо и месни продукти на първо място участникът "ЛЪКИ СИС" ЕООД, на второ място "ТАНГРА И ЗЕФИР - 2009" ЕООД; За обособена позиция № 2: Риба и други водни животни на първо място е участникът "ЛЪКИ СИС" ЕООД, на второ място "ТАНГРА И ЗЕФИР - 2009" ЕООД; За обособена позиция № 3: Плодове и зеленчуци на първо място е участникът "ТАНГРА И ЗЕФИР - 2009" ЕООД, на второ място е "ЛЪКИ СИС" ЕООД; За обособена позиция № 4: Плодове и зеленчуци, преработени на първо място е участникът "ЛЪКИ СИС" ЕООД, на второ място е "ТАНГРА И ЗЕФИР - 2009" ЕООД; За обособена позиция № 5: Млечни продукти на първо място е участникът "ТАНГРА И ЗЕФИР - 2009" ЕООД, на второ място е "ЛЪКИ СИС" ЕООД; За обособена позиция № 6: Различни хранителни продукти на първо място е участникът "ТАНГРА И ЗЕФИР - 2009" ЕООД, на второ място е "ЛЪКИ СИС" ЕООД и За обособена позиция № 7: Хлебни изделия на първо място е участникът "ТАНГРА И ЗЕФИР - 2009" ЕООД, на второ място е "ЛЪКИ СИС" ЕООД. В резултат на така извършеното класиране по предварително определения от възложителя в Обявлението за откриване на обществената поръчка критерий за оценка на офертите - "най-ниска цена", класираният на първо място участник е определен за изпълнител на обществената поръчка по съответните позиции, а именно: "ЛЪКИ СИС" ЕООД за обособени позиции № № 1, 2 и 4, а "ТАНГРА И ЗЕФИР - 2009" ЕООД за обособени позиции № № 3, 5, 6 и 7. Жалбата на "ЛЪКИ СИС" ЕООД е насочена срещу това решение на възложителя в частта му по тези обособени позиции, по които той не е класиран на първо място и всичките оплаквания касаят такива нарушения, които водят до отстраняване на спечелилия позиции № 3 "Плодове и зеленчуци", № 5 "Млечни продукти", № 6 "Различни хранителни продукти" и № 7 "Хлебни изделия" - "ТАНГРА И ЗЕФИР - 2009" ЕООД. Със същото решение е отстранен участникът ЕТ "Теодоро Бабаров - Клио Комерс" гр. Разград, но предвид липсата на жалба от този участник, в тази част решението на възложителя е влязло в сила. Комисията за защита на конкуренцията, която е единствен административен специализиран независим държавен орган с правомощие (по ЗОП, Правилника за прилагането му и Устройствения си правилник) да преразглежда актовете на възложителите, е обсъдила подробно всички оплаквания в подадената пред нея жалба и е приела че са неоснователни. И настоящият съдебен състав намира, че не са налице основания за отстраняването на "ТАНГРА И ЗЕФИР - 2009" ЕООД от по-нататъшно участие в процедурата. На първо място следва да се посочи, че в пълно съответствие с разпоредбата на чл. 68, ал. 8 от ЗОП в действащата за процесния период редакция след изменението и допълнението на Закона за обществените поръчки, обн. в "Държавен вестник", бр. 93 от 25.11.2011 г., в сила от 26 февруари 2012 г., комисията на възложителя е изискала от участника "ТАНГРА И ЗЕФИР - 2009" ЕООД да представи изискуемата се съгласно т. 24.14. от Раздел V, глава втора от Документацията Декларация за приемане условията на поръчката и гарантиране точното изпълнение на заявките. Следва да се допълни, че същото такова изискване има и в Обявлението за обществената поръчка в раздел III. 2.1), т. 14. Такъв вид документ е описан в Списъка на документите, съдържащи се в офертата на "ТАНГРА И ЗЕФИР - 2009" ЕООД под № 14, но поради липсата му комисията, видно от Протокол № 1/13.11.2012 г. е изискала неговото представяне. От Протокол № 2/28.11.2012 г. се установява, че в дадения срок декларацията е представена, поради което комисията законосъобразно е приела, че този участник отговаря на критериите за подбор. Относно второто възражение в жалбата на "ЛЪКИ СИС" ЕООД, поддържано и пред касационната инстанция, каквато е настоящата след изменението и допълнението на ЗОП и по-конкретно съгласно новата ал. 3 на чл. 122е, следва да се отбележи, че в Обявлението за обществената поръчки и Документацията за участие възложителят не е определил колко на брой превозни средства изисква за изпълнение на обществената поръчка. Затова, като не е взела предвид посочения от "Тангра и Зефир - 2009" ЕООД в Декларация - справка (Образец № 4) като нает "Мерцедес Бенц 312D", а само собствения "Пежо Боксер" и е счела че едно транспортно средство е достатъчно, комисията на възложителя и респективно КЗК не са допуснали нарушения на закона. В тази връзка са неотносими въпросите дали е валиден и за какъв срок е Договора за наем на този товарен автомобил, сключен между двамата участника: "ЛЪКИ СИС" ЕООД като "наемодател" и "ТАНГРА И ЗЕФИР" ООД като "наемател". В обявлението няма изискване товарното средство за транспорт на хранителни стоки да е с хладилна камера. В тази връзка следва да се посочи, че с решението за откриване на процедурата се одобрява обявлението и документацията за участие (чл. 25, ал. 1 ЗОП), които в случая не са обжалвани в срока по чл. 120 от ЗОП, поради което са влезли в сила и въпросът за регистрацията на транспортното средство "Пежо Боксер" по Закона за храните преди изменението му през 2011 г. не може да бъде обсъждан и то направо от касационната инстанция. В преписката е представено Удостоверение за вписване в регистъра на обект с обществено предназначение - транспортно средство от РИОКОЗ гр. Силистра, което е прието като валидно и допустимо съгласно влезлите в сила условия на документацията. Относно възражението за липсата на мастилен подпис от страна на участника "Тангра и Зефир - 2009" ЕООД следва да се посочи, че по позициите, за които това дружество е класирано на първо място, а именно за обособените позиции № № 3, 5, 6 и 7, ценовото предложение за изпълнение на поръчката, което се поставя в Плик № 3 - "Предлагана цена" е с поставен оригинален подпис с химикал пишещ със син цвят на Стефан Стефанов - управител и е положен кръгъл печат със син цвят с надпис в големия кръг "* "ТАНГРА И ЗЕФИР-2009" ЕООД", а в малкия кръг - "с. Зафирово". С оглед изложеното, неотносим се явява видът на ценовото предложение за останалите три обособени позиции - № № 1, 2 и 4, по които на първо място е класиран жалбоподателят "ЛЪКИ СИС" ЕООД и съответно е определен за изпълнител на обществената поръчка. Настоящият касационен състав преценява за неоснователно направеното в жалбата до ВАС оплакване на дружеството, че е било лишено от възможност да участва в единственото заседание пред КЗК, защото са били уведомени по телефона за една дата - 20.02.2012 г. от 14.00 ч., а то се е провело на друга дата. Видно от Протокол № 66 на заседанието на КЗК открито в 10.50 часа, не се явила нито една от страните по преписка № КЗК - 1268/2012 г., а именно - "Лъки сис" ЕООД, Кмета на община Тутракан и "Тангра Зефир 2009" ЕООД. КЗК е приела страните за редовно призовани, дала е ход на преписката и ход по същество и е определила, че решението ще бъде обявено в законния срок. От данните по административната преписка се установява, че за това заседание са били изпратени факсове на датата 17.01.2013 г. до трите страни, в които се е съдържало съобщение, че на 22.01.2013 г. от 10.15 часа в открито заседание ще се разгледа преписка № КЗК - 1268/18.12.2012 г. във връзка с постъпила жалба от ЛЪКИ СИС ЕООД срещу решение № 52/29.11.2012 г. на Кмета на Община Тутракан за класиране на участниците и т. н. (конкретно посочен текст). Върху екземпляр от писмо с горното съдържание е направена отметка, че "ЛЪКИ СИС" ЕООД е уведомен по тел. 086882562, чрез Владислав Тодоров (управителя на дружеството) на 18.01.2013 г. 9.30 часа. КЗК очевидно е преминала към този начин на призоваване тъй като посоченият от дружеството факс - телефон е бил зает предвид резултата от изпращането на факса не "OK", а "BUSY". Няма писмено документирано какъв точно е бил проведеният устен телефонен разговор, но е безспорно, че няма как заседанието на КЗК да бъде проведено на посочената в жалбата до ВАС дата - 20.02.2012 г., която предшества подаване на жалбата до КЗК на 12.12.2012 г. Дори да се приеме, че е погрешно написана годината и се отнася за 2013 г., то предвид бързината, която законът определя за произнасяне по жалбата - едномесечен срок от образуване на производството съгласно чл. 122д, ал. 1 ЗОП, заседанието на КЗК не може да бъде насрочено за месец февруари. Затова твърденията в жалбата до ВАС се явяват недоказани. Отделно от това следва да се посочи, че съгласно чл. 122б, ал. 3 от ЗОП, КЗК има правото да призовава страните по реда на Гражданския процесуален кодекс (ГПК), тоест и по телефон, а при призоваването не се прилага срокът по чл. 56, ал. 3 ГПК, тоест страните да бъдат призовани най-късно една седмица преди заседанието. С оглед изложеното, не са допуснати процесуални нарушения, нито нарушения на материалния закон, поради което обжалваното пред ВАС решение на КЗК следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,