Решение № 4423 от 29.4.2025 г. на ВАС по адм. д. № 582/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2021-2027 год. , чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност Б. Стефанов, против Решение 4207/05.12.2024 год., постановено по административно дело 849/2024 год. по описа на Административен съд Плевен. Заявено е твърдение, че оспореното съдебно решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. В подкрепа на това твърдение са развити доводи, че първоинстанционният съд неправилно е приложим материалния закон по отношение на установените нарушения. Сочи, че в обжалваното решение ясно се откроява факта, че едностранно е възприета страната на жалбоподателя. Заявено е твърдение, че формулираният критерий за подбор от възложителя, касаещ експертния състав необосновано ограничава участието на лицата в процедурата. Твърди, че нормативно установените изисквания за професионално извършване на процесната дейност не изискват само и единствено квалификация ландшафтен архитект , като същевременно предметът на поръчката не разкрива никакви специфики, които да обосновават поставяне на ограничителното изискване. Обосновава, че за поставеното изискване липсва правно основание, същото е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката, като по този начин необосновано са ограничени възможностите за участие на лица, които разполагат с подходящите експерти с квалификация архитект , строителен инженер , инженер , урбанист , имащи право да изпълняват дейността. Според касатора, услугите по извършване на предварителни обемно-устройствени проучвания и изготвяне на техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект, представляват етапи на инвестиционното проектиране и правната и регламентация се намира в Закона за устройство на територията (ЗУТ) и Наредба 4 от 21 май 2001 год. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, като в тях не се съдържа разпоредба, която да указва лицата с каква квалификация следва да извършват предварителни и обемно-устройствени проучвания и да изготвят техническо задание за инвестиционен проект. Посочва, че безспорно Зоологическата градина Зоопарк Кайлъка Плевен попада в обхвата на защитена местност Кайлъка , но това не обосновава необходимостта от поставеното изискване. Касаторът твърди, че ограничението е довело до нарушаване на принципите на свободна и лоялна конкуренция. Обосновава, че предметът на поръчката не разкрива специфики, които да обосновават поставянето на по-стриктни от минималните изисквания на критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори. В касационната жалба са развити и обстоятелствени доводи по отношение на констатираното нарушение, което според оспорващия правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Наредба за посочване на нередности), за което обосновано е определен и предвидения процентен показател на финансовата корекция в размер на 5% от стойността на поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия от нарушението договор. В съответствие с горните доводи и аргументи е формулирано искане за отмяна на съдебното решение на първоинстанционния съд и решаване на спора по същество с отхвърляне на жалбата на Община Плевен. Претендира се и присъждане на разноски за двете съдебни инстанции. В съдебно заседание, касаторът не се явява и не се представлява. Ответникът Община Плевен, представлявана от кмета В. Х., чрез представител по пълномощие началник отдел Правно и нормативно обслужване В. Н., в писмен отговор и в съдебно заседание излага становище за неоснователност на касационната жалба. Иска съдебното решение да бъде оставено в сила. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната касационна прокуратура в съдебно заседание и в писмено заключение дава мотивирано становище за основателност на оспорването, като счита че са налице сочените касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени съображения предлага решението да бъде отменено. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на касатора и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното съдебно решение, състав на Административен съд Плевен е отменил Решение 185 от 20.09.2024 год. на Ръководителя на Управляващия орган на Програма Околна среда (РУО на ПОС) 2021-2027 год., с което на Община Плевен е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността от засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по Договор ИРО-2731/24.06.2024 год. с изпълнител МиА Проджект груп ЕООД, на стойност 135 000 лв. без ДДС. Със съдебният акт, в тежест на Министерство на околната среда и водите (МОСВ) са присъдени разноски в размер на 364,80 лв. При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: Община Плевен е бенефициер по сключен с Министерство на околната среда и водите, в качеството му на РУО на ПОС 2021-2027 год. Административен договор Д-34-12/20.03.2024 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма Околна среда 2021-2027 год. по процедура чрез директно предоставяне BG16FFPR002-3.007 Техническа помощ за инвестиции в зоологически градини , по Програма Околна среда 2021-2027 год. По силата на договора, РУО на ПОС предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект ИСУН BG16FFPR002-3.007-0010 Техническа помощ за инвестиции в Зоологическа градина Зоопарк Кайлъка-Плевен . В изпълнение на договора и за реализиране на целите по проекта, на 13.12.2023 год., бенефициерът Община Плевен е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с наименование: Изпълнение на съпътстващи дейности по проект Предоставяне на услуги за изготвяне на пакет документи за подготовка на инвестиционен проект за Зоологическа градина Зоопарк Кайлъка-Плевен", гр. Плевен по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ Техническа помощ за инвестиции в зоологически градини по Приоритетна ос 3 Биологично разнообразие" на Програма Околна среда" 2021- 2027 г. . Прогнозната стойност на обществената поръчка е в размер на 144 000 лева без ДДС. В резултат на проведената процедура, бенефициерът е сключил Договор ИРО-2731/24.06.2024 год. с определения за спечелил участник МиА Проджект груп ЕООД, на стойност 135 000 лв. без ДДС/162 000 лв. с ДДС. След осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключения въз основа на нея договор, с писмо изх. 08-00-0005-1033/15.08.2024 год., РУО на ПОС е уведомил бенефициера Община Плевен за образувано производство по определяне на финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕФСУ във връзка с регистриран сигнал за нередност 53, констатираните при извършения контрол за законосъобразност нарушения, становището на РУО на ПОС за наличието на нередност, за която се предвижда определяне на финансова корекция, както и конкретния размер на предложената финансова корекция. На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, на бенефициера е дадена възможност в двуседмичен срок да представи коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер. По повод предоставената възможност, на 22.08.2024 год. бенефициерът е депозирал възражение чрез ИСУН с рег. ЕП-41, като е оспорил изводите на РУО. Като е приел подаденото възражение за неоснователно, РУО на ПОС е постановил оспореното пред Административен съд Плевен Решение 185 от 20.09.2024 год., с което на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ е определил финансова корекция на бенефициера Община Плевен, в размер на 5% върху допустимите разходи по договор ИРО-2731/24.06.2024 год. сключен с изпълнител МиА Проджект груп ЕООД, на стойност 135 000 лв. без ДДС. Органът е потвърдил първоначалната констатация за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), във вр. с §2, т. 58 от ДР на ЗОП ограничително изискване, квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Административният орган е приел, че за поставеното от възложителя изискване за експерта Ландшафтен архитект да притежава образователно-квалификационна степен магистър, област на висше образование Технически науки , професионално направление Ландшафтна архитектура липсва правно основание, същото е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката, като по този начин необосновано са ограничени възможностите за участие на лица, които разполагат с подходящи експерти с квалификация архитект , строителен инженер , инженер , урбанист , имащи право да изпълнят дейността. Според административният орган, за изискването липсва както правно основание, така и специфика на дейностите, която да го обосновава, същото е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката. Органът е посочил, че по този начин необосновано са ограничени възможностите за участие на лица, които разполагат с подходящи експерти с ОКС в професионално направление Архитектура например, имащи квалификацията и възможността да изпълняват дейността. Според РУО така формулираното изискване е ограничително. Обобщено е, че е налице нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във вр. с §2, т. 58 от ДР на ЗОП. Административният орган е квалифицирал така описаното нарушение като нередност по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, в хипотезата на б. б , тъй като е установено минимално ниво на конкуренция, предвид подадените три оферти за участие в процедурата по възлагане на обществената поръчка, за която органът е определил финансова корекция в размер на 5%. В съответствие с така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че оспореният пред него акт е незаконосъобразен и го е отменил. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма,съдържа законоустановените реквизити и мотиви, които обуславят упражнената от органа разпоредителна власт, като при постановяването му са спазени регламентираните от законодателя специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция, въпреки това обаче, съдът намира, че е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила. Съдът е посочил, че от правна страна, изискването е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка, като още в решението по чл. 22, ал. 1 от ЗОП, изрично е посочена професионалната област, в която попада предметът на обществената поръчка. Този предмет е: Ландшафтна архитектура /професионален опит в областна на ладшафтната архитектура, ландшафтното устройство, урбанизма, регионално развитие и управление/. Според съдът този предмет не е съобразен, нито коментиран от УО в решението, не са изложени никакви мотиви защо при такъв предмет е възможно техническото задание за изготвяне на инвестиционен проект във фаза идеен проект за идентифицираните строителни дейности да се използват експерти с квалификация архитект , строителен инженер , инженер , урбанист , и на какво основание същите имат право да изпълнят обществената поръчка с този предмет. Приел е за безспорно, че предвиденият експерт ландшафтен архитект, е с основополагащо значение за изготвяне на плана за развитие на зоологическата градина, като именно той, с оглед своята професионална компетентност, следвало да извърши предварителни и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението на обект, доказване на нормативната му допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея. Същият следвало да работи с двамата експерти биоразнообразие, координатора и ръководителя на екип (за които експерти УО няма възражения относно изискваната им професионална квалификация), но същите експерти следва да се съобразяват с направените от него проучвания, а не обратното. С оглед на това, съдът е приел за основателни твърденията в жалбата и на процесуалния представител на ответника в о.с.з., че ако бъде допусната грешка в извършването на предварителните и обемно-устройствените проучвания, и в изготвянето на идейния проект, същата ще се отрази на цялостната дейност по проекта и ще доведе до провала на цялото проектно предложение. Според първоинстанционния съд, УО неправилно тълкува чл. 229, ал. 1 и ал. 3 от ЗУТ, като смята, че същите разпоредби не посочват, че за случаи като настоящия е необходим ландшафтен архитект. Обосновал е, че дейностите по процесната обществена поръчка са в областта на ландшафтната архитектура и именно за това е необходим експерт ланшафтен архитект , като въпреки че лицата с квалификация "архитект", "строителен инженер", "инженер", "урбанист" или "ландшафтен архитект" са технически правоспособни, същите не могат да извършват всякакви проучвателни, проектантски, контролни, строителни и надзорни дейности, а само такива съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен . Предмета на поръчката включвал изготвяне на предварителни и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението на обекта (с необходимост от доказване на нормативната му допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея), както и техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект във фаза идеен проект - и двете отнасящи се до парков обект със специално предназначение, разположен в защитена местност Кайлъка . Посочил е, че Зоопарк Кайлъка-Плевен попада в Зона за опазване и възстановяване на парковата рекреационна част от защитена местност Кайлъка , като национална недвижима ценност на парковото и градинско изкуство и с оглед разположението му, следва да се спазват всички законови и подзаконови нормативни актове, които са приложими, включително ЗЗТ, ЗБР, международни договори, както и нормите на общностното право. Съдът е приел, че с оглед предметът на поръчката в частта и относно предварителните и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението на обекта (с необходимост от доказване на нормативната му допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея), както и техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект във фаза идеен проект , касаещи парк в защитена местност е необходим експерт с теоретични и практически познания в областта на "Паркоустройство", какъвто се явява само лице с квалификация ландшафтен архитект . Според първоинстанционният съд, следва също да се посочи, че в решението не е отразена като нарушена разпоредбата на чл. 59, ал. 2, вр. ал. 1 от ЗОП, въпреки че е посочено, че изискването за експерт ландшафтен архитект е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката, като при липса на нарушение на тази разпоредба с оглед изложените мотиви на УО не може да се приеме, че изискването за експерт ландшафтен архитект е прекомерно и непропорционално. Приел е също, че и връзката на описаното нарушение с § 2, т. 58 от ДР на ЗОП не става ясна от решението на УО, като не се твърди нарушение, изразяващо се в сравнителна оценка на условията за изпълнение на поръчката, така че те да са оказали влияние върху класирането на офертите. С оглед горното, съдът е достигнал до извода, че няма допуснато нарушение, което да причинява вреда за средствата от ЕСИФ, поради което няма основание за определяне на финансова корекция. Така мотивиран, съдът е отменил решението на РУО на ОПОС и в тежест на Министерство на околната среда и водите е присъдил разноски. Решението е валидно, допустимо и правилно. Настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона писмена форма, като при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК препраща към тези мотиви, без необходимост от повторното им възпроизвеждане. Доводите на касатора за необоснованост на първоинстанционното решение са свързани с формирания от съда извод за материална незаконосъобразност на оспорения административен акт. Видно от мотивите на решението, съдът вярно и точно е установил релевантните за спора факти и като ги е обсъдил в тяхната пълнота, е формирал правния си извод за противоречие на административния акт с материалния закон. Правилно съдът е приел, че предпоставка за законосъобразност на решението на РУО на ОПОС е установяването на нередност, което изисква обосноваването на всичките три елемента от нейния състав по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Доколкото като основание за определяне на финансовата корекция, органът сочи чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и не е спорно, че Община Плевен има качеството на икономически оператор, който участва в разходването на средствата от ЕФСУ, то следва да бъде обосновано наличието и на обективните елементи от състава на нередността, а именно нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕФСУ, което е довело или би могло да доведе до нанасянето на вреда върху средствата от ЕФСУ. Липсата на който и да е от двата елемента води до несъставомерност на основанието за определяне на финансова корекция, т.е. до материална незаконосъобразност на решението на органа. Основателни са мотивите на първоинстанционния административен съд относно материалната незаконосъобразност на оспореното решение на РУО. Видно от доказателствата по делото, се установява, че в техническата спецификация на поръчката изрично е посочено, че следва да се изработят документи в пълно съответствие с изискванията на възложителя и изискванията на процедурата по следните задачи: 1. План за развитие на зоологическата градина, вкл. предварителни и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението на обект, доказване на нормативната му допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея; 2. План за колекция, които да включва и план за размножаване; 3. План за консервационни дейности; 4. План-график за изпълнение на дейностите за развитие на зоологическата градина при наличие на финансиране - в краткосрочен и дългосрочен план - с отговорници, срокове и индикативни бюджети по отношение на краткосрочните дейности (3 до 5 години); 5. Техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект във фаза идеен проект за идентифицираните строителни дейности. По отношение на задача 5 е посочено, че изпълнителят следва да изготви Техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект във фаза идеен проект за идентифицираните строителни дейности. Заданието за изготвяне на инвестиционен проект във фаза идеен проект за идентифицираните строителни дейности следва да бъде съобразено с изискванията на ЗУТ, както и със специфичните изисквания посочени в документите по задачи 1, 2 и 3. Посочени са и минималните изисквания за квалификация и специфичен професионален опит, като същите касаят ръководител, координатор, двама експерти биоразнообразие, и експерт ладшафтен архитект. За последния изискванията са: квалификация висше, образователно - квалификационна степен магистър, област на висше образование Технически науки , професионално направление Ландшафтна архитектура съгласно Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления", приет с ПМС 125/2002 год., или еквивалентно . При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество, същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона. Граница на тази преценка е и забраната по чл. 2, ал. 2 ЗОП, както и всички специални правила на закона. Съгласно нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. За да съществува нарушение на посочената разпоредба, въведеното изискване не само следва да ограничава участието на лица в обществената поръчка, но това ограничаване следва да е необосновано. Обосноваността на ограничението може да произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. Безспорно изискването поставено от възложителя не ограничава участието на потенциалните участници. Изискването е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Безспорно е и обстоятелството, че в решението за откриване на процедурата изрично е посочена професионалната област, в която попада предметът на обществената поръчка: Ландшафтна архитектура /професионален опит в областна на ладшафтната архитектура, ландшафтното устройство, урбанизма, регионално развитие и управление/. Именно предвиденият експерт ландшафтен архитект е от съществено значение за изготвяне на Плана за развитие на зоологическата градина, като следва да извърши предварителни и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението на обект, доказване на нормативната му допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея. Неправилно от страна на УО е прието, че за изискването за образователно-квалификационна степен в професионално направление Ландшафтна архитектура липсва правно основание. Чл. 229, ал. 1 от ЗУТ сочи, че проучвателни, проектантски, контролни, строителни и надзорни дейности могат да бъдат извършвани от физически лица, ако те притежават техническа правоспособност съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен, а съгласно ал. 3 на същата разпоредба - технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "архитект", "строителен инженер", "инженер", "урбанист" или "ландшафтен архитект", т.е. съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Видно от документацията на обществената поръчка, предметът на обществената поръчка засяга парков обект със специално предназначение, попадащ в територия с предмет на опазване. Правилно първоинстанционният съд е приел, че за изпълнение на предмета на обществената поръчка е необходим експерт с теоретични и практически познания в област "Паркоустройство", какъвто се явява само лице с квалификация ландшафтен архитект . При изготвяне на изискуемите документи именно той ще следва да съобрази съществуващият парков обект със специално предназначение. По изложените съображения, настоящият касационен състав приема, че въведените от възложителя изисквания не съставляват ограничителни такива, като осигуряват равен достъп на кандидатите до процедурата за възлагане на обществената поръчка и не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. На следващо място, нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ се осъществява чрез действие или бездействие на икономическия оператор, което следва на първо място да осъществява състав на конкретно нарушение на националното или европейското право. Като нарушена е посочена разпоредбата на § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, която дава легална дефиниция на понятието "Условия за изпълнение на поръчката" и това са: определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. Дефиницията, дадена в § 2, т. 58 от ДР на ЗОП няма характеристиките на правило за поведение, съдържащо хипотеза, диспозиция и санкция, поради което и не може да съставлява правна квалификация, към която могат се отнесат изложени от органа фактически установявания. Визираната точка на § 2 от ДР на ЗОП дава дефиниция на използвано от закона понятие, като нейните функции в рамките на нормативния акт са да закрепи в обобщен вид признаците на явлението, за което се отнася. Тя не съдържа диспозиция като правило за поведение, чието евентуално неизпълнение да бъде санкционирано с неблагоприятни за адресата правни последици. Доколкото от страна на РУО е дадена квалификация на твърдяното нарушение, която не съставлява санкционирано от закона правило за поведение, то не е налице неизпълнение на законово изискване, което да доведе до нарушение на принципите на ЗОП, съдържащи се в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Предвид горното, в случая е налице несъответствие на фактическите основания и приложения материален закон, което е довело до незаконосъобразно определена финансова корекция и оспореният административен акт се явява неправилен. Като е достигнал до идентичен правен извод, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Предвид изхода на спора, с оглед своевременно заявената претенция и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, в полза на Община Плевен, следва да бъдат присъдени сторените от нея разноски за юрисконсултско възнаграждение, което съдът определя в размер на 100 (сто) лева, на основание чл. 37 от Закона за правната помощ, във вр. чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.