Решение № 4584 от 13.5.2022 г. на ВАС, I о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). С Решение 656 от 29.04.2021 г., постановено по адм. дело 1822/2020г. Административен съд Бургас е отхвърлил жалбата на Стегал 1, ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], общ.Приморско , местност Лозята 1, представлявано от С. Богданов , против акт за установяване на публично държавно вземане 02/311/0731/3/01/04/01 от 20.07.2020г. издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие. С решението съдът е осъдил жалбоподателя да заплати на ДФЗемеделие Разплащателна агенция сумата от 7 935,20лв. разноски по делото, както и е спрял допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на акта. Срещу така постановеното решение в отхвърлителната му част е подадена касационна жалба от Стегал 1 ООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], общ.Приморско , представлявано от С. Богданов , чрез пълномощника му адв. П. Киряков. В жалбата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на оплакванията. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд Бургас и вместо него да постанови друго такова, с което да прогласи за нищожен, съответно да отмени оспорения АУПДВ. Претендира заплащане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции . Ответният по касационната жалба изпълнителен директор на Държавен фонд Земеделие чрез процесуалния си представител адв.Х. Митровски взема становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира заплащане на разноски за касационната инстанция. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С решението си Административен съд Бургас е отхвърлил жалбата на Стегал 1 ЕООД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление [населено място], общ.Приморско , представлявано от С. Богданов , против акт за установяване на публично държавно вземане 02/311/0731/3/01/04/01 от 20.07.2020г., издаден от изпълнителния директор на Държавен фонд Земеделие за установяване на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ в размер на 370 766,98лв. и лихви за забава. Решаващият съд е описал подробно установената фактическа обстановка по сключването на договор 02/311/00731 от 27.10.2014г. между Стегал 1 ЕООД, [ЕИК], и ДФЗемеделие за отпускане на финансова помощ по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 2013г., като по силата на договора е определено първоначално фондът да предостави на ползвателя безвъзмездна финансова помощ в размер на 387 801,90лв., за реализиране на проект 02/311/00731 от 13.05.2013г. - Комплекс за селски туризъм в УПИ ХХI 185, кв.6 в [населено място],общ.Приморско. Съдът е описал и извършените проверки от административния орган във връзка с изпълнението на договора, съставените в тази връзка доказателства и направените констатации средно-аритметично изпълнение на бизнес-плана за три пълни календарни години / 2016, 2017 и 2018г./ в размер на 15,89% от заложените приходи, както и не назначаване на предвидения в бизнес плана персонал в къщата за гости 1 лице за 2016 и две лица за 2017 и 2018г., при заложени в плана 3работни места. Възпроизведени са и писмата, с което е открито производството по издаване на акта за установяване на публични държавни вземания, депозираното писмено възражения от дружеството, издаденият впоследствие АУПДВ и установените с него задължения. Решаващият съд е възпроизвел относими разпоредби от Закона за подпомагане на земеделските производители чл. 11, чл.11а, чл.27,ал.3 и ал.7, чл20а,ал.5 от закона, въз основа на които е направил извод, че оспореният акт е издаден от компетентен орган. Изложени са мотиви, че при постановяването на акта не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Същите са обосновани със съответните разпоредби на същия закон и установените обстоятелства по делото. В тази насока е прието, че макар и актът да е издаден на основание чл. 27,ал.6 ЗПЗП, то няма нарушение на административно производствените правила предвид нормата на § 12 от ПЗР на ЗИДЗПЗП ДВ бр.2/2018г. Прието е още, че правото на участие на жалбоподателя в производството е надлежно осигурено, като същият е уведомен за откриване на производството и му е дадена възможност да направи възражения и ангажира доказателства. Административният съд е направил и извод, че актът е издаден в предвидената от закона писмена форма, същият съдържа и фактически и правни основания за издаването му. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден и в съответствие с материалния закон. Систематизирани мотивите в тази насока се изразяват в следното: 1. Посочено е, че първото нарушение се изразява в това, че от Стегал 1 ЕООД не са изпълнени финансовите показатели, на базата на които проектът му е определен като допустим, сключен е договор за подпомагане и е изплатена субсидията. 2. Съдът е дал тълкуване на относими правни понятия свързани с това нарушение, като проект по смисъла на § 1,т.19 от ДР на Наредба 30/11.08.2008г.; икономическа жизнеспособност и устойчива заетост съгласно чл.16,ал.2 от същата наредба във вр. с § 1,т.6 и т.26 от допълнителните й разпоредби . 3. Изложени са мотиви, че при проверка на изпълнението на проекта е изследвано цялостното изпълнение на бизнес плана на дружеството, в това число и частта за планираните приходи, като в тази връзка е направен обоснован извод за неизпълнение на одобрения проект, в частност непостигане на нивата на показатели, предвидени в бизнес плана за три пълни финансови години 2016, 2017 и 2018г. Посочено е, че заложените в плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до връщане изцяло или частично на финансовата помощ на посочените правни основания; че приходите заложени в бизнес плана са носители на информация за съответствието на проекта със задължителните условия по чл.16,ал.2 от Наредба 30, като са и съществена част от одобрения и финансиран проект като цялост от разходи, планирани и очаквани приходи. В тази връзка са изложени /стр.8 от мотивите/ аргументи отностно същността на бизнес-плана, акцентирано е, че той е неразделна част от договора и за да бъде одобрен един проект е необходимо да се установи и обоснове неговата икономическа жизнеспособност. Изведен е извод, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта, поради което непостигането им води до необходимост от коригиране на размера на финансовата помощ, тъй като се засягат условията за изпълнение на инвестицията и тези, въз основа на които проектът е оценен като допустим за подпомагане. Посочените са достигнатите нива на изпълнение за процесните три години, при средна норма на изпълнение 15,89%, т.е. под 20%, което е потвърдено и от заключението на назначената по делото сдъдебно-счетоводна експертиза. 4. На отделен ред са изложени мотиви относно размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ за това нарушение /стр.9 и сл. от решението/. Посочено е, че същата е в размер на 100%, определена при условията на приетите Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27,ал.6 и 7 ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 2013г. Съдът е намерил за неоснователно възражението на жалбоподателя за неприложимост на въпросните правила, в това число е направил позоваване на практика на ВАС. Решаващият съд е определил като неоснователно и възражението за допуснато нарушение на правилата, като е посочил, че при допуснатия процент на неизпълнение не е предвидена възможност за определяне на частично възстановяване на отпуснатата помощ. 5. Административният съд е дефинирал като неоснователно и възражението на задълженото лице за наличие на форсмажорни обстоятелства за неизпълнение на заложения бизнес-план /стр.11 от решението/. Посочено е, че съществуващите пречки по присъединяването на обекта към електроснабдителната мрежа не попада в изчерпателното посочване на форсмажорните обстоятелства по смисъла на § 1, т.27 от ДР на Наредба 30. Добавено е, че в клаузите на договора е определен ред за незабавно уведомяване на Фонда за настъпване на обстоятелства за неизпълнение на договора, каквото уведомяване в случая липсва. 6. Другото допуснато нарушение не разкриване и незапазване на три работни места, заложени в бизнес-плана, е коментирано на стр.12 и 13 от решението. Посочено е, че за изпълнение на целите на мярката жалбоподателят е следвало да поддържа устойчива заетост за период от три години, водеща до реализиране на целите по чл.2 от Наредба 30 и че в случая това не е сторено, като неизпълнението е по-малко от 50%, като в тази хипотеза правилно е определен размера на подлежащата на възстановяване сума съгласно т.18 от Приложението. 7. Първоинстанционният съд е приел, че при издаване на акта е съобразена разпоредбата на чл.3,ал.1 от Правилата, като размерът на подлежащата на възстановяване помощ не е комулирана. Направен е краен извод за законосъобразност на акта и неоснователност на жалбата. Решението на Административен съд Бургас е неправилно като постановено в противоречие със закона. В касационната жалба на Стегал 1 ООД се правят оплаквания за неправилност на първоинстанционното решение поради наличие на всички отменителни основания по чл.209,т.3 АПК неправилно приложение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Навеждат се доводи, че административният съд неправилно е приел, че оспореният АУПДВ е издаден при спазване на администратнивно-производствените правила, като не е обсъдил детайлно възраженията на жалбоподателя в тази насока. Поддържа се и оплакване, че първоинстанционният съд почти изцяло е възприел от фактическа страна тезата на административния орган, без да обсъди доводите на жалбоподателя за несъответствие на издадения акт с материалния закон, в това число не са обсъдени ангажираните доказателства че са били налице обективни пречки за неизпълнение на заложените в договора показатели. По така направените оплаквания настоящата съдебна инстанция приема за установено следното: Принципно по делото няма спор за факти. Установено е, че между ДФЗемеделие и Стегал 1 ЕООД е сключен договор 02/311/00731 от 27.10.2014г. /стр.94 и сл. от първоинстанционното дело/ за отпускане на финансова помощ по мярка 311 Разнообразяване към неземеделски дейности от програмата за развитие на селските райони за периода 2007 2013г. за реализиране на проект 02/311/00731 от 13.05.2013г. - Комплекс за селски туризъм в УПИ ХХI 185, кв.6 в [населено място],общ.Приморско, като по силата на договора фондът е предоставил на ползвателя безвъзмездна финансова помощ в размер на 387 801,90лв. На 28.09.2017г. е извършено прехвърляне на дружествени дялове от "Стегал 1" ЕООД от С. Богданов на Г. Стаматова и дружеството от ЕООД е станало ООД. Това обстоятелство не е съобразено нито от административния орган, нито от първоинстанционния съд, като АУПДВ е издаден по отношение на ЕООД-то, като и жалбата е отхвърлена по отношение на ЕООД. С писмо изх. 01- 2600/6528/ от 25.10.2019г./л.1276 1279 от делото/ ДФ Земеделие открива производство по издаване на АУПДВ във връзка с констатации по неизпълнение на клаузите на сключения договор. Видно от мотивната и заключителната част на акта, на дружеството са определени задължения както следва: 1. Сумата от 370 766,98лв . произтичаща от установено неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договор бизнес план, като средно-аритметично изпълнение на бизнес-плана за три пълни календарни години / 2016, 2017 и 2018г./ е в размер на 15,89% от заложените приходи. Размерът на санкцията от неизпълението е определен при условията на т.30 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл.27,ал.6 и 7 ЗПЗП по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 2013г. в размер на 10% от предоставената финансова помощ по договора. 2. Сумата от 37 076, 70лв. за не назначаване на предвидения в бизнес плана персонал в къщата за гости 1 лице за 2016 и две лица за 2017 и 2018г., при заложени в плана 3работни места. На основание чл.3,ал.1 от цитираните по-горе Правила е определен размера на публичното държавно вземане, подлежащото на възстановяване, в размер на 370 766,98лв. По изложените по-горе мотиви първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в рамките на правомощията му, в съответната форма и в при спазване на разпоредбите на материалния закон. Настоящата съдебна инстанция не споделя този негов извод и го намира за необоснован на фактите по делото и изграден в противоречие със закона. Според чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /нова - ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г. / дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон. Според ал. 7 на чл. 27 ЗПЗП също в сила от 28.06.2019 г. дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради неспазване на критерии за допустимост, ангажимент или друго задължение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, извън основанията по ал. 6, се установява с издаването на акт за установяване на публично държавно вземане по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/. Непостигането на заложените финансови показатели в бизнес - плана представлява неизпълнение на одобрените индикатори и е налице основанието по чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ за извършване на финансова корекция. В този смисъл са налице множество, постановени от Върховния административен съд, четвърто отделение съдебни решения: решение 5872/21.05.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 11774/2019 г., решение 2709/19.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 9703/2018 г.; решение 3184/28.02.2020 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 7468/2018 г.; решение 5040/4.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4307/2018 г.; решение 5317/24.04.2018 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 1945/2018 г.; решение 4933/3.04.2019 г. на ВАС, четвърто отделение, по адм. д. 4912/2018 г. и др. Във всички тях категорично е прието, че в този случай е налице е материалноправната хипотеза на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, която представлява основание за налагане на финансова корекция с издаването на решение по реда на чл. 73 от същия закон. В практиката си Върховният административен съд / решение 13796/6.11.2020 г. по адм. д. 12488/2019 г., състав на седмо отделение/ приема, че показателите на бизнес-плана по своето естество съставляват индикатори по смисъла на ЗУСЕСИФ. В цитираното решение в тази насока се приема следното: Индикаторът е нещо, което или чрез което се измерва осъществяването на одобрения проект. Проектът се одобрява при точно определени параметри инвестиционно намерение, което включва структура, стойност, източници на финансиране, място на извършване на инвестицията, и от друга страна - анализ на приходите и разходите след реализация на инвестиционния проект. Именно тези два компонента на инвестиционното намерение, които са същността на процесния проект, са мотивирали органа да одобри предоставянето на безвъзмездната помощ в процесния размер, защото чрез тях той е бил убеден, че проектът не само ще създаде сочената материална база, но и ще има принос за постигане на целите на оперативната програма. Впрочем подобно тълкуване на материалния закон и мотиви в тази насока са изложени изрично и в настоящето първоинстанционно решение /стр. 8 от решението, л.1526 от първоинстанционното дело/. Съгласно чл. 27, ал. 7 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ се установява с издаването на АУПДВ по реда на ДОПК, но само ако не е налице основание по ал. 6 за издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ. Следователно, законодателят не е регламентирал в условията на алтернативност хипотезите, при които компетентният орган издава решение по чл. 73 ЗУСЕСИФ и АУПДВ по ДОПК, и не му е предоставил възможност да си избере кой акт да издаде, ако прецени, че фактите по спора могат да бъдат подведени както под материалноправното основание на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕСИФ, така и под материалноправното основание в съответната наредба, по реда на която се сключва договорът, регламентираща връщане на предоставената финансова помощ при неизпълнение на договора. Хипотезите на издаване на два различни акта са регламентирани в условията на евентуалност и само, когато не са налице основанията за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1 - 9 от ЗУСЕСИФ, се издава АУПДВ. Според чл. 63, пар. 1 от Регламент /Е0/ 1306/2013 за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1083/2006 на Съвета, ако се установи, че даден бенефициер не изпълнява критериите за допустимост, ангажиментите или други задължения, свързани с условията за предоставяне на помощта или подкрепата, предвидена в секторното законодателство в областта на селското стопанство, помощта не се изплаща или се оттегля изцяло или частично. Съгласно чл. 69, ал. 1 ЗУСЕСИФ управляващите органи провеждат процедури по администриране на нередности по смисъла на чл. 2, т. 36 и 38 от Регламент (ЕС) 1303/2013. Определението за нередност в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 е следното: "Нередност" означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. На основание изложеното следва да бъде направен извод, че при констатиране на нередност по определението на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013, на основание чл. 27, ал. 6 ЗПЗП дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ следва да се установи с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 ЗУСЕСИФ, тъй като са налице основанията по чл. 70, ал. 1, т. 7 от същия закон. Изричната и ясна регламентация в специалния закон на вида на акта, реда за издаването му и правните основания в различните хипотези не допуска нарушаването на тези разпоредби да бъде възприемано от съда като несъществено и невлияещо на законосъобразността на оспорения акт. Следва да се посочи, че в случая е приложима именно новата разпоредба на чл. 27, ал. 6 ЗПЗП /ДВ, бр. 51 от 2019 г. в сила от 28.06.2019 г. /, тъй като производството по издаването на акта е започнало на 25.10.2019 г. съгласно чл. 25, ал. 3 АПК, а АУПДВ е издаден на 28.07.2020 г. Пар. 12, ал. 1 от ПЗР на ЗИД на ЗПЗП, обн. ДВ, бр. 2 от 2018 г., според който започналите производства по издадените до датата на влизането в сила на този закон наредби по прилагането на мерките от ПРСР за периода 2007 - 2013 г. и на мерките и подмерките по чл. 9б, т. 2 от ПРСР за периода 2014 - 2020 г. се довършват по досегашния ред до изтичане на периода на мониторинг, не намира приложение в случая. Договорът между страните е сключен на 27.10.2014 г. Според пар. 1, т. 2 от Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ "мониторингов период" за договорите, сключени преди 1 януари 2015 г., е пет години, считано от датата на сключването му. В случая мониторинговият период е изтекъл на 27.10.2019г., т. е преди образуване на административното производство по издаване на оспорения акт. Допуснатото нарушение на административно производствените правила е достатъчно съществено и даващо основание за отмяна на акта единствено само на това основание, без същият да бъде обсъждан по същество. Както и друг е посочвано, настоящият състав на касационната инстанция е изоставил практика си, с която приема, че в хипотеза като процесната издаването на АУПДВ не съставлява съществено нарушение на административно-производствените правила. Това е продиктувано от обстоятелството, че останалите състави на първо и осмо отделение на Върховния административен съд възприемат тълкуването на закона, изложеното по-горе, и по този начин се избягва създаването на противоречива съдебна практика. Предвид изложеното следва да бъде прието, че след като е стигнал до краен извод за законосъобразност на оспорения акт установяване на публично държавно вземане 02/311/0731/301/04/01 от 20.07.2020г., издаден от изп.директор на ДФЗемеделие, за установяване на подлежаща на възстановяване от Стегал 1, ЕООД, [ЕИК], безвъзмездна финансова помощ в размер на 370 766,98 лв., Административен съд - Бургас е постановил едно не правилно съдебно решение. При условията на чл. 222, ал.1 АПК решението следва да бъде отменено в тази му част и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което оспорения АУПДВ бъде отменен. При този изход на делото ДФЗемеделие следва да бъде осъден да заплати на касатора Стегал 1, ООД, [ЕИК], , разноски по делото за всички инстанции в размер на 15 050лв., съгласно представените по делата списъци с разноски и доказателства за тяхното извършване /л.46 от настоящето дело за 1 700лв. държавна такса за касационната инстанция заплатен адвокатски хонорар от 7 000лв.и л.1448 от първоинстанционното делото за 50лв. държавна такса и 6 300лв. адвокатски хонорар/. Водим от горното и на осн. чл. 222, ал.1 АПК, Върховният административен съд, състав на първо отделение,