Решение № 11099 от 3.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7825/2021 г.

Производството е по реда на чл.132, ал.2, т.8 АПК във връзка с чл.216, ал.1 ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на Община Сливница, чрез адв. А. Маркова против решение 709 от 08.07.2021 год. по преписка КЗК-418/2021 год. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е отменено, като незаконосъобразно Решение D6027301 от 12.05.2021 год. на зам.-кмета на община Сливница за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Закупуване, доставка и монтаж (пускане в експлоатация) на оборудване, съоръжения, обзавеждане и машини, необходими за инсталация за компостиране, разположена на територията на община Сливница, в частта за обособена позиция 1 Доставка на мобилно барабанно сито и мобилен шредер, открита с Решение D81620/30.12.2020 год. на възложителя. Преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка на етап ново разглеждане на техническото предложение в съответствие с изложените в решението мотиви. Присъдени са разноски. Възраженията в обстоятелствената част на касационната жалба могат да се квалифицират като доводи за неправилно прилагане на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 АПК. Претендира се отмяна на решението на КЗК. Присъждане на разноски. Ответната страна МАГ ООД, със седалище и адрес на управление в гр. София, представлявано от управителя И. Карипов, не взема становище по жалбата. Ответната страна Екосол България АД, със седалище и адрес на управление с. Лозен, община Столична, представлявано от Г. Заричинов и С. Чакъров, чрез процесуалният си представител, в приложено по делото писмено становище заявява основателност на касационната жалба, а оспореното решение на КЗК неправилно и необосновано. Претендира разноски по приложен списък. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба по подробно изложени съображения. Върховният административен съд, четвърто отделение, в настоящият си състав намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл.216, ал.1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от от МАГ ООД срещу Решение D6027301 от 12.05.2021 год. на зам.- кмета на община Сливница за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: Закупуване, доставка и монтаж (пускане в експлоатация) на оборудване, съоръжения, обзавеждане и машини, необходими за инсталация за компостиране, разположена на територията на община Сливница, в частта за обособена позиция 1 Доставка на мобилно барабанно сито и мобилен шредер, открита с Решение D81620/30.12.2020 год. на възложителя. По отношение на отстраняването си се е позовал на противоречиви изводи на конкурсната комисия и направени неверни заключения за несъответствие на офертата му с критерийте на възложителя. Не е изложил никакви възражения за допускане до класиране и определяне за изпълнител на Екосол България АД. В становището си по чл. 200, ал. 2 ЗОП, възложителят е развил подробни мотиви за неоснователност на жалбата. Обърнал е внимание за пропуските в офертата на МАГ ООД. КЗК е обсъдила относимите части от възлагателната преписка, обсъдила е изискванията в техническата спецификация и констатациите на помощната комисия и е направила правните си изводи. Счела е отстраняването на жалбоподателя по спорната обособена позиция за незаконосъобразно. Комисията е отменила акта на възложителя и е върнала преписката за продължаване на процедурата. Така постановеното решение е неправилно в неговата цялост. Видно от данните по преписката, с Решение D81620/30.12.2020 год. зам. кмета на община Сливница, е открил открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: Закупуване, доставка и монтаж (пускане в експлоатация) на оборудване, съоръжения, обзавеждане и машини, необходими за инсталация за компостиране, разположена на територията на община Сливница. Предмета на поръчката е разделен на 5 обособени позиции. Спорна в настоящето производство е обособена позиция 1 Доставка на мобилно барабанно сито и мобилен шредер. В документацията за участие са заложени изисквания, като се изисква за всяка обособена позиция, за която се участва да се представи отделно техническо предложение, окомплектовано в съответствие с изискванията. Техническото предложение се подготвя (по образец 4) и съдържа като минимум: описание на предлаганото оборудване; срокове за отстраняване на установени дефекти при гаранционното обслужване; справка за техническите обслужвания по време на гаранционния период, включващ консумативи, материал, труд и транспорт където е приложимо; списък на най-бързо износващите се части, възли или агрегати, необходими при правилна експлоатация на оборудването за времето на гаранционния срок където е приложимо. Предвидено е документите, които се представят да съдържат като минимум: заверени копия, които удостоверяват съответствие с параметрите и характеристиките на предложената техника и оборудване, включени в предмета на съответната обособена позиция брошури/каталог на производител, с превод на български език, линк към сайт на производителя. Не се допуска извадка от брошура или каталог на производителя. Задължителен компонент от предложението е участниците да предложат чрез своята оферта начина на изпълнение на предмета на поръчката, а именно: предложение за организация на изпълнението на доставката включващо минимум: предложение за организация на подготовката за извършване на доставка (окомплектоване, подготовка за експедиция, административни дейности по доставка); предложение за организация по фактическата доставка (логистика и транспорт, начини, методи за начина на изпълнение); предложение за организация на проверка за съответствие на доставеното оборудване с предложеното в техническата оферта; предложения по организация на документално оформяне на приемопредаването на извършените доставки. Участникът в своето техническо предложение следва да представи списък на най-бързо износващите се части, възли или агрегати, необходими при правилна експлоатация на оборудването за времето на гаранционния срок. Като неразделна част от Техническото предложение, трябва да се приложат: предложение за организация на изпълнението на доставката; предложение за нарочни дейности, структурирани под формата на мерки; описание на пълните условия и обхвата на гаранцията, включващ предложение за индивидуализиране на всички събития и обстоятелства, които ще са от правно значение за пораждане на права и задължения по предложената гаранция, придружени с дефиниции за яснота на страните; индивидуализиране и дефиниране на всички случаи, в които гаранциите няма да важат; индивидуализиране и дефиниране с точно посочване на начало и край на предвидените в условията на гаранцията срокове за извършване на определените от страните действия; индивидуализиране и дефиниране на конкретните права и задължения на двете страни поотделно; индивидуализиране на нормативните актове, правила и стандарти, които ще се прилагат и спазват извън договорените условия; справка за техническите обслужвания по време на гаранционния период, включващ консумативи, материали и други; списък на най-бързо износващите се части, възли или агрегати, необходими при правилна експлоатация на оборудването за времето на гаранционния срок. Дейността на комисията, провеждаща процедурата, е обективирана в три протокола, обобщени в доклад. Съгласно Протокол 1, по обособена позиция 1 са подадени две оферти от Екосол България АД и МАГ ООД. Разглеждането на техническите предложения е описано в Протокол 2. За двете дружества са направени констатации, свързани с предложенията им. След преглед на представеното Техническо предложение, Комисията е установила, че участникът МАГ ООД се е позовал на Наредба 7 за проучване и доставки на машини и съоръжения. Тъй като не е изписано цялостното наименование на Наредбата, Възложителят е извършил справка в Наредба 7 за проучване и доставки на машини и съоражения, издадена от Държавния комитет за планиране, Министерството на външната търговия, Министерството на химическата промишленост и Министерството на машиностроенето, обн ДВ. Бр. 66 от 22.08.1980г., попр. ДВ, бр.1 от 2.01.1981г., изм. ДВ бр. 64 от 13.08.1982г., изм. ДВ Бр.37 от 10.05.1985г. отм. ДВ. бр.3 от 12 Януари 1988г., откъдето става ясно, че участникът, в своето предложение за изпитание се основава на отменен нормативен акт. В своето Предложение за изпълнение участникът следва да представи справка за техническите обслужвания по време на оферирания гаранционен период (консумативи, материали и други). Той посочва, че резултатите от единичните изпитания се оформят с актове, подписани от изпълнителя, инвеститора и производителя на машини и съоръжения. Не става ясно, производителя на машините и съоръженията и изпълнителя различни субекти ли са или са един и същ, както е посочено в техническото предложение на оферента. Сама по себе си обществената поръчка не включва изпълняване на строители и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, а само и единствено доставка и монтаж на мобилно оборудване. Ето защо, посочените от участника Наредба 2/31.07.2003 год. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти и Наредба 3/31.07.2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството не влизат в кръга на нормативните актове, правила и стандарта, които ще се прилагат и спазват извън договорените условия. Комисията е приела, че в техническото си предложение участникът не е индивидуализирал нито един нормативен акт, който ще се прилага и спазва извън договорените условия, съгласно изискванията на възложителя. Относно предоставената в офертата Справка за техническите обслужвания по време на гаранционния период, включващ консумативи, материал и други Таблица, представена на стр. 12 от предложение 1, посочва дейностите които следва да бъдат извършвани на всеки 8, 20, 40, 100, 300, 500 и 2000 работни часове. В самата таблица и описанията след нея не са посочени техническите обслужвания на двигателите на двете машини, които ще бъдат за сметка на Възложителя. Не е посочено и дали техническото обслужване включва и транспорт на сервизни специалиста на оферента до обекта на Възложителя. Поради това, информацията, предоставена от участника не е пълна и точна. Предоставеният списък от участника представлява изреждане на части, възли и агрегата, но без да е посочен техния брой, което затруднява изпълнението на Възложителя за доставки при спазване на ЗОП. От изредените части не става ясно кои за коя машина са. Поради тази причина, комисията е приела, че информацията, предоставена от оферента е непълна и неточна. След съпоставка на приложения каталог към техническото предложение на участника с техническите параметри оферирани от участника, комисията е констатирала несъответствия: Съгласно техническото задание на тръжната процедура приложените каталози на производителите, справочните документи и др. трябва да доказват техническите показатели, оферирани от участника. Комисията е отчела, че приложения каталог от фирма МАГ ООД за мобилно барабанно сито и мобилен шредер не потвърждават оферираните технически параметри. Приложената декларация от страна на управителя на МАГ ООД не удостоверява, че техническите характеристики, оферирани от участника, съответстват на машини - серийно производство от неговата гама, а има само декларативен характер, че ще се произведат такива машини. Предвид направените констатации комисията е приела, че участникът е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката, поради което е предложила МАГ ООД за отстраняване на основание чл.107, т.2, б. а от ЗОП. Разглеждането на ценовите оферти е обективирано в Протокол 3. За обособена позиция 1 е допуснат участникът Екосол България АД. Същият е предложен за изпълнител в частта по обособена позиция 1. С Решение D6027301/12.05.2021 год. възложителят е определил за изпълнител Екосол България АД, в частта за обособена позиция 1. Със същото решение МАГ ООД е отстранено за обособена позиция 1, на основание чл.107, т.2, буква а от ЗОП и с мотиви идентични на изложените в Протокол 2. КЗК не е съобразила тези обстоятелства, за да се убеди в обоснованите изводи на конкурсната комисия, послужили на възложителя за отстраняване на участника. Съдът намира за основателни твърденията в жалбата, свързни с непревилно цитиране от участникът МАГ ООД на Наредба 7 за проучване и доставки на машини и съоръжения. Възложителят е извършил справка в Наредба 7 за проучване и доставки на машини и съоражения, издадена от Държавния комитет за планиране, Министерството на външната търговия, Министерството на химическата промишленост и Министерството на машиностроенето, обн ДВ. Бр. 66 от 22.08.1980г., попр. ДВ, бр.1 от 2.01.1981г., изм. ДВ бр. 64 от 13.08.1982г., изм. ДВ Бр.37 от 10.05.1985г. отм. ДВ. бр.3 от 12 Януари 1988г., откъдето става ясно, че участникът, в своето предложение за изпитание се основава на отменен нормативен акт. Резултатите от единичните изпитания се оформят с актове, подписани от изпълнителя, инвеститора и производителя на машини и съоръжения. Не става ясно, производителя на машините и съоръженията и изпълнителя различни субекти ли са или са един и същ, както е посочено в техническото предложение на оферента. Сама по себе си обществената поръчка не включва изпълняване на строители и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, а само и единствено доставка и монтаж на мобилно оборудване. Ето защо, посочените от участника Наредба 2/31.07.2003 год. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България и минималните гаранционни срокове за изпълнени строителни и монтажни работи, съоръжения и строителни обекти и Наредба 3/31.07.2003 год. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството не влизат в кръга на нормативните актове, правила и стандарта, които ще се прилагат и спазват извън договорените условия. В самата таблица, приложена от МАГ ООД и описанията след нея не са посочени техническите обслужвания на двигателите на двете машини, които ще бъдат за сметка на Възложителя. Не е посочено и дали техническото обслужване включва и транспорт на сервизни специалиста на оферента до обекта на Възложителя. Поради това, информацията, предоставена от участника не е пълна и точна. Съгласно техническото задание на тръжната процедура приложените каталози на производителите, справочните документи и др. трябва да доказват техническите показатели, оферирани от участника. Комисията е отчела, че приложения каталог от фирма МАГ ООД за мобилно барабанно сито и мобилен шредер не потвърждават оферираните технически параметри. Приложената декларация от страна на управителя на МАГ ООД не удостоверява, че техническите характеристики, оферирани от участника, съответстват на машини - серийно производство от неговата гама. Съгласно разпоредбата на чл.107, т.2, б. а от ЗОП (Изм. ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) освен на основанията по чл. 54 и 55 възложителят отстранява участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Видно от наличната по преписката документация, възложителят правилно е отстранил МАГ ООД като участник в процедурата по възлагане на обществената поръчка по обособената позиция, тъй като офертата му не отговаря на изискванията на възложителя. Решението на КЗК е неправилно и следва да се отмени, а жалбата на МАГ ООД относно ОП 1 да се отхвърли, като неоснователна. С оглед изхода на делото и направените искания от процесуалния представител на възложителя за присъждане на разноски, жалбоподателят МАГ ООД следва да му заплати 2100 лева по представения списък и сумата от 3430 лв. на Екосол България АД. Водим от гореизложеното, Върховният административен съд, четвърто отделение