Решение № 12899 от 27.11.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7008/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на заместник - изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуалния му представител главен юрисконсулт И. Велева, против решение 2880 от 29.04.2024 г., постановено от Административен съд София град, 73 състав, по адм. д. 1252/2024 г. С касационната жалба се релевират касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК - неправилност на съдебния акт поради постановяването му в нарушение на материалния закон и необоснованост. Жалбоподателят счита, че в нарушение на нормата на чл. 172а АПК, в постановеното решение първоинстанционният съд по никакъв начин не е обсъдил или коментирал подробно развитите доводи относно законосъобразността на обжалвания административен акт, съответно изложените възражения срещу подадената жалба на Напоителни системи ЕАД. Оспорва решаващите изводи на съда и излага подробни съображения за законосъобразност на акта, като издаден в съответствие с материалния закон, поради това, че процесната методика противоречи на чл. 70, ал. 7 ЗОП и по този начин има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата. Изразява становище, че установеното с оспорения административен акт безспорно представлява нередност по т. 11 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно т. 11,6. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ /в сила от 10.03.2020 г./. Касационният жалбоподател претендира отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго по съществото на спора, с което да се остави в сила решението за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция. Заявява искане за присъждане на направените по делото разноски за двете съдебни инстанции, а в становище от 06.11.2024 г. прави и възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответната страна. Ответникът "Напоителни системи" ЕАД, оспорва касационната жалба чрез упълномощения адвокат Г. Гълъбова, която с писмен отговор от 08.07.2024 г. и в съдебно заседание пледира за оставянето ѝ без уважение. Моли решението на първоинстанционния съд да бъде оставено в сила като правилно и законосъобразно. Прави искане за присъждане на разноски, съобразно представен списък по чл. 80 ГПК и доказателства за заплащането им. Представителят на Върховна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба, като счита за правилен извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на административния акт, но не поради изложените мотиви. Поддържа, че методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна, тъй като надграждащите критерии са неясно формулирани и позволяват субективизъм, но административният орган неправилно е наложил финансова корекция за нарушение по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности приложени дискриминационни критерии , а словно е описал нарушението като такова по т. 11, б. а" критериите не са дискриминационни . Според участващия по делото прокурор това е довело до неправилно определяне на финансовата корекция в размер на 5 /пет/ на сто, вместо 10 /десет/ на сто. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМА - подадена от надлежна страна в срока, визиран в чл. 211, ал. 1 АПК. Разгледана по същество касационната жалба е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения: С обжалваното решение 2880 от 29.04.2024 г. е отменено решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция от 07.12.2023 г. на заместник - изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" /ДФЗ/, за обособена позиция 10, с което на Напоителни системи ЕАД е определена финансова корекция в размер на 5 % от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 4 319 179,47 лв. без ДДС; Държавен фонд Земеделие е осъден да заплати на Напоителни системи ЕАД сумата от 3 320 лева разноски по делото. За да достигне до този резултат решаващият състав на Административен съд София град е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, при условията на делегирани със заповед 03-00/3089/22-08-2022 г. на изпълнителния директор на ДФЗ правомощия, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но същият е материално незаконосъобразен като постановен в противоречие с разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/ и при липса на извършена от възложителя нередност, още по-малко- такава по смисъла на т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /Наредбата за посочване на нередности, Наредбата/, даваща основание на изпълнителния директор на ДФЗ да наложи финансова корекция. Първоинстанционният съд е установил, че между ДФЗ, в качеството му на управляващ орган и Напоителни системи ЕАД, като бенефициент, е бил сключен административен договор РД50-258 от 27.11.2023 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/ 2014 2020 г., процедура чрез подбор BG06RDNP001-4.016 Проектни предложения от Напоителни системи ЕАД за възстановяване на съществуващи хидромелиоративни съоръжения за напояване по подмярка 4.3 Подкрепа за инвестиции и инфраструктура, свързана с развитието, модернизирането или адаптирането на селското и горското стопанство от мярка 4. Инвестиции в материални активи по ПРСР 2014-2020 г. За изпълнението на проекта, дружеството е провело обществена поръчка с предмет: Избор на изпълнители за извършване на строително монтажни работи на хидромелиоративни съоръжения собственост на Напоителни системи ЕАД, по подмярка 4.3 Инвестиции за развитие, модернизация или адаптиране на земеделската и горска инфраструктура от мярка 4. Инвестиции в материални активи по ПРСР 2014-2020 г., по обособени позиции , открита с решение F312684/05.01.2023 г. на изпълнителния директор на Напоителни системи ЕАД в качеството му на възложител. С решение РД-11-90#15/15.09.2023 г. на възложителя по спорната Обособена позиция 10 за изпълнител е бил избран класираният на първо място участник ДЗЗД ПИМК Нивел 2023 , като на второ и трето място са били класирани съответно ДЗЗД Бул-Арт и Запрянови-03 ООД. На 30.10.2023г. е сключен договор за възлагане на обществена поръчка Д-53-2206-181/30.10.2023 г. между Напоителни системи ЕАД и ДЗЗД ПИМК Нивел 2023 на стойност 4 319 179.47 лв. без ДДС. Според одобрената от възложителя методика за оценка на офертите, обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена по смисъла на чл.70, ал.2, т. 3 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, което се оценява въз основа на цената и на показатели, включващи качествени аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. За всяка обособена позиция, класирането на допуснатите до оценка оферти се извършва на база получената Комплексна оценка (КО). Комплексната оценка представлява сума от индивидуалните оценки по определените предварително от възложителя показатели, отразяващи оптималното съотношение качество/цена, по следната формула: КО = ТП + ФП, като КО се определя на база следните показатели: А) Технически показател (ТП) и е с максимален брой точки 70 формира се като сума от следните подпоказатели: = ТПп + ТПс, където ТПп Подход за изпълнение на предмета на поръчката максимален брой точки 40; ТПс Срок за изпълнение на строително-монтажните работи максимален брой точки 30. Б) Финансов показатеЛ (ФП) Цена за изпълнение на поръчката - оценява предложената от участника цена - максимален брой точки 30. КО е с максимален брой точки - 100. Според указанията за определяне на оценките по всеки показател Техническият показател (ТП) се оценява с максимален брой от 70 точки, като включеният в него подпоказател Подход за изпълнение на предмета на поръчката е с максимален брой точки 40, а подпоказателят Срок за изпълнение на строително-монтажните работи е с максимален брой точки 30. На свой ред подпоказателят Подход за изпълнение на предмета на поръчката (ТПп) подлежи на оценяване въз основа на различни признаци, обособени в две групи, както следва: Таблица 1, която дава критериите, въз основа на които предложенията отговарят на поставени Минимални изисквания , за които е предвиден максимален брой точки 25; Таблица 2, която описва кои предложения ще се считат за надграждащи, техническото предложение и която дава максимален брой от 15 точки, въз основа на скала от три стъпки, всяка с по 5 точки. Първостепенният съд подробно е разгледал съдържанието както на минималните изисквания, така и на условията, надграждащи техническото предложение. От данните по делото е установено още, че във връзка с осъществяването на последващ контрол върху обществената поръчка, с писмо с изх. 01-2600/5080 от 30.11.2023 г., изпратено чрез Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020 /ИСУН 2020/ на 04.12.2023 г., административният орган е открил производство по налагане на финансова корекция на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, въз връзка с констатирани нарушения, свързани с методика за оценка на предложенията и по-конкретно с въведените показатели Условия, надграждащи техническото предложение . В предоставения на основание чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ срок, бенефициерът е представил писмени възражения, с които е оспорил извода на административния орган, че показателите за оценка са неясни и не дават възможност за обективна и предвидима оценка, поради което не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 във връзка с чл. 2 от ЗОП, респективно нередност, за която да се ангажира отговорността на дружеството. Заместник изпълнителният директор, след като е разгледал възражението на бенефициента, го е приел за неоснователно и е издал решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция от 07.12.2023 г. с 03-РД/5892/08.12.2023 г., за обособена позиция 10, с което е установил нарушение на изискванията на чл. 70, ал. 7, във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, изразяващо се в използване на методика за оценка на офертите, която дава прекомерна свобода на комисията при присъждането на точки и създава предпоставки за субективизъм, което попада в обхвата на т.11, б. б Използване на: основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или- технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците на Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и за което е предвиден процентен показател на финансовата корекция в размер на 5 % от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване; определил е финансова корекция в размер на 5 % /пет на сто/ от разходите, които са поискани от бенефициента за възстановяване по договора за възлагане на обществената поръчка със стойност на договора за възлагане на обществената поръчка в размер на 4 319 179,47 лв. без ДДС. С оспореното пред първоинстанционния съд решение обобщено административният орган е приел, че определените от възложителя три надграждащи обстоятелства, включени в подпоказателя ТПп Подход за изпълнение на предмета на поръчката не дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и не дават възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, като указанията за определяне на оценката по всеки показател не осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. В мотивите на акта е посочено, че присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията, като показателите за оценка дават неограничена свобода на избор и не гарантират реална конкуренция. Според първостепенния съд, съгласно методиката, ако техническото предложение отговоря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество и наличие на задължително изискуеми елементи и в своята последователност гарантира навременното и спрямо минималните изисквания на техническата спецификация постигане на резултати, това предложение получава 25 точки, а при наличието на надграждащо условие се получат съответно 5 точки за всяко от условията. Изведен е извод, че методиката за комплексна оценка е средство, което позволява на възложителя да избере офертата, която му дава оптималното съотношение качество/цена и поради това показателите на методиката следва да се преценяват с оглед предмета на поръчката - нейните специфики, характеристики и обем, така както са заложени в техническата спецификация. Решаващият съд е преценил, че предвид структурата и съдържанието на методиката за оценка, участниците могат да предвидят при подаването на офертите си броя точки които ще получат, а от друга страна заложените критерии позволяват на комисията за разглеждане на офертите да прецени на база приетите критерии колко точки следва да се присъдят на съответният кандидат. Според отразеното в обжалваното решение, при така разписаните критерии, оценката се формира на база минимални изисквания и предложени допълнителни надграждащи елементи, поради което е осигурена съпоставимост между отделните оферти, свеждаща се до това дали съдържат само предложение в обхвата на минималните изисквания или съдържат и допълнителните условия, за които се определят допълнителни точки. Съответно надграждащи условия са описани по начин, по който обективно да бъдат присъдени точки по всеки от тях. По тези решаващи мотиви, първостепенният съд е приел, че в методиката са заложени точни и ясни правила за оценяване, чрез които се гарантира предвидимост, прозрачност на класирането и обективност при избора на изпълнител по процедурата, и не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 ЗОП, указващ начина на определяне на оценката по всеки показател. Според настоящия съдебен състав обжалваното съдебно решение е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане аргументите на страните и правнорелевантните факти, първоинстанционният съд е произнесъл законосъобразно решение, което следва да остане в сила. В касационната жалба са развити доводи за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, доколкото според касатора, съдът не е изложил мотиви относно възраженията му, направени в отговор на подадената от "Напоителни системи" ЕАД жалба. Настоящата касационна инстанция не споделя така развитите доводи, с оглед конкретното съдържание на разпоредбата на чл. 172а, ал. 2 АПК, в която е указано задължението на съда, в мотивите си, освен становищата на страните и фактите по делото, да изложи и правните си изводи. Вярно е, че в мотивите на оспорения съдебен акт възраженията на административния орган не са били самостоятелно обсъдени, но същите почти дословно преповтарят съображенията му да наложи процесната финансова корекция. Видно от оспорения съдебен акт, първоинстанционният съд е приел, че оспореният административен акт е материално незаконосъобразен, за което е изложил подробни съображения. В този смисъл, съдът е изпълнил вмененото му от чл. 172а, ал. 2 АПК задължение, като е развил собствени мотиви по съществото на спора. В случая, дали формираните от съда изводи са правилни и обосновани е въпрос по съществото на правния спор, а не съставлява съществено нарушаване на съдопроизводствените правила. Настоящата касационна инстанция изцяло споделя извода на първостепенния съд, че възложителят не е извършил нарушение на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, утвърждавайки методика, която не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, не осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като едновременно с това предоставя прекомерна свобода на помощната комисия на възложителя при присъждането на точки и създава предпоставки за субективизъм. В таблица 2 възложителят е описал три надграждащи обстоятелства, подробно разгледани от първоинстанционния съдебен състав, като в пояснение е дал и определение за следните понятия: задача , конкретно , приложимо , формално разгледан елемент на програмата , специфика или особености на предмета на обществената поръчката /л. 130-132 от първоинстанционното дело/. Обосновано съдът е преценил, че определените от възложителя надграждащите условия са свързани с предмета на поръчката, като с тях се цели да бъде проверено как участникът ще ги разработи съобразно специфичния предмет на поръчката и как ще гарантира изпълнението над минимално предвиденото в базовите изисквания. Административният орган неправилно е приел, че след като не е определил кои са ключовите моменти от изпълнението на поръчката, възложителят не е дал възможност за съпоставка на различните технически предложения. Първото надграждащо обстоятелство не касае ключовите моменти от изпълнението на поръчката, а видно от формулировката му, същото се отнася за ключови моменти, но при изпълнението на всяка задача, като обособена част от дефинираната дейност, която може да бъде възлагана на отделен експерт и чието изпълнение може да се проследи еднозначно, т.е. да има ясно дефинирани начало и край и измерими резултати. От така използваната от възложителя формулировка е видно, че ако участникът е дефинирал ключови моменти от изпълнението на всяка задача, той ще е изпълнил поставеното от възложителя условие. Възложителят не е въвел изискване помощния му орган да определи дали изпълнението на поръчката е ефективно или не, а дали участникът е посочил кои са факторите за навременното и ефективно изпълнение на поръчката по отношение на конкретната задача. Основателно в тази връзка съдът е счел, че наличието на определени ключови моменти е допълнителна гаранция за възложителя, че участникът е подготвен за нейното ефективно изпълнение, осигурявайки необходимите материално- технически и човешки ресурси, както и експертен персонал с ясно дефинирани задължения и отговорности по отношение на всяка задача, формираща предмета на поръчката, както и относно организиране на работата по осигуряване на ресурсите. За второто надграждащо условие от методиката за оценка следва да се приеме, че касае обстоятелството дали съответният участник предвижда мерки за вътрешен контрол или не предвижда такива, както и в какво се изразяват тези мерки. Възложителят ясно и точно е посочил какви са мерките, които имат отношение към това надграждащо условие, а именно мерките, които осигуряват вътрешния контрол на участника в две насоки- качественото и своевременно изпълнение на предмета на поръчката. Изборът на конкретните мерки и техният брой възложителят е оставил на свободната преценка на участника съобразно натрупания от него опит, като е поставил изискването описаната последователност от конкретни мерки, действия и задължения на отговорните експерти да обосновава повишаване на ефективността при изпълнението на поръчката. Неоснователно административният орган е приел, че в описанието на третото надграждащо обстоятелство понятието допълнителни мерки не е било разяснено от страна на възложителя, не е ясно и на какви конкретни изисквания следва да отговарят визираните допълнителни мерки , като съответно не е направена и разлика с какво се отличават от общите мерки. Установеното от органа се опровергава от съдържанието на базовите мерки /минимални изисквания/, описани в таблица 1 и това, че в таблица 2 изрично е посочено, че се касае за допълнителни мерки, извън изчерпателно посочените базови екологични мерки. Вярно е, че надграждащото обстоятелство е свързано с базовите критерии, но предвидените допълнителни мерки са обвързани със спецификата на обществената поръчка по начин, по който дават търсената от възложителя добавена стойност в техническите предложения на участниците. Освен това възложителят е определил и конкретни изисквания към тези допълнителни мерки - те трябва не само да са относими към предмета на поръчката, но да имат и определено съдържание. Неоснователно касационният жалбоподател поддържа, че в настоящия случай критериите за оценка са общо и бланкетно формулирани, което води до нарушаване на реда на класираните участници и поради това съществува потенциална възможност за нанасяне на вреда на бюджета, с оглед постъпилите оферти с по-ниски предложени цени и оттам - икономии на средства и намалени вложения със средствата на ЕС. Спорните критерии, описани като надграждащи обстоятелства на подпоказателя Подход за изпълнение на предмета на поръчката (ТПп), не могат да бъдат детайлизирани в по-голяма от необходимата степен, защото тези стъпки за оценяване ще бъдат изпълнени с конкретно съдържание едва когато помощната комисия на възложителя разгледа индивидуалните предложения на участниците и изложи относими мотиви по всяко едно от тях, въз основа на които ще постави и съответната оценка. Ето защо касационната инстанция намира, че посочените правила са ясни и точни, а смисълът на част от използваните от възложителя понятия е изрично уточнен от него за целите на настоящата методика . В съответствие с изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 ЗОП, в методиката подробно са описани подлежащите на оценка елементи от предложението за изпълнение на поръчката на всеки участник, посочен е максималният брой точки за всеки един от тях, както и съответната им тежест при формирането на оценката по техническия показател. Както обосновано е преценил и първоинстанционният съд показателите на методиката са обвързани с предмета, респ. спецификите, характеристиките и обема на поръчката, заложени в документацията. Ето защо са верни и изводите му, че не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 във връзка с чл. 2, ал. 2 ЗОП, което обосновава липсата на елемент от фактическия състав на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, сочещ, че предоставената по линия на европейските фондове за споделено управление /ЕФСУ/ финансова подкрепа може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършването на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Като е отменил оспореното решение за частично съгласуване на проведена обществена поръчка и налагане на финансова корекция, решаващият съд е постановил правилно и законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че обжалваното съдебно решение не страда от инвокираните с касационната жалба пороци - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Предвид изхода на правния спор, искането на касатора за присъждане на разноски е неоснователно и следва да се остави без уважение. С представения списък по чл. 80 ГПК ответникът "Напоителни системи" ЕАД претендира разноски за двете съдебни инстанции, която е неоснователна в частта ѝ относно разноските, направени в производството пред Административен съд София град. С постановеното решение 2880 от 29.04.2024 г., по адм. д. 1252/2024 г., съдът се е произнесъл по направеното пред него искане за разноски, поради което, ако настоящият ответник е считал, че присъденото адвокатско възнаграждение е неправилно определено, е следвало да поиска изменение на съдебния акт по реда на чл. 248 ГПК във връзка с чл. 144 АПК или да го обжалва в тази му част с касационна жалба. Предвид направеното от касатора възражение по реда на чл. 78, ал. 5 ГПК, претендираното адвокатско възнаграждение за настоящата инстанция следва да бъде редуцирано до размера от 10 000 лева. При определяне на възнаграждението съдът съобрази, че минималният му размер, съгласно чл. 8, ал. 1 във връзка с чл. 7, ал. 2 от Наредба 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, възлиза на 13 288,35 лева, но същото следва да бъде допълнително намалено, при съобразяване на мотивите изложени в решението на СЕС по дело С-438/2022 г. и възможността на съда да присъди възнаграждение и под минималния размер, определен от наредбата по чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, с оглед на фактическата и правна сложност на делото. На основание на горното и на чл. 221, ал. 2, изречение първо, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,