Решение № 10646 от 23.11.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Община Балчик, представлявана от кмета, против решение 101 от 25.03.2022 г., постановено по адм.д. 47/2022 г. на Административен съд - Добрич, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение РД-02-14-40 от 11.01.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния - България 2014-2020" за определяне на финансова корекция. Според касационния жалбоподател решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон - основание за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че първото релевирано в акта на органа нарушение не е допуснато от общината като възложител на проверената обществена поръчка, а също така то не изпълва състава на посочената нередност, за която е определена финансова корекция. Възразява и срещу изводите на съда за допуснато нарушение, описано в точка втора от акта, и посочено като нередност, за която е определена финансова корекция. Поддържа становище за отсъствие на визираните нарушения на националното законодателство и липса на основания за определяне на финансова корекция по сключения с избрания изпълнител договор. Иска отмяна на решението и произнасяне по същество с отмяна на административния акт като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния - България 2014-2020", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба като неоснователна по съображения, изложени в писмен отговор. Иска присъждане на разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Страните не спорят за факти. Спорът е по приложението на закона. Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на проект "Подобряване на връзката на третични възли Мангалия и Балчик до TEN-T инфраструктурата", съфинансиран по Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България 2014- 2020, Община Балчик като бенефициер е провела през 2019 г. открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет Доставка и гаранционно (сервизно обслужване) на специализирано товарно превозно средство с допълнително оборудване и прикачен инвентар" и е сключил договор с изпълнител "Силвър Стар Моторс" ЕАД. След извършена проверка на процедурата и предвид направените констатации, ръководителят на Националния орган е издал оспореното пред първоинстанционния съд решение РД-02-14-40 от 11.01.2022 г. С решението органът е мотивирал две нарушения на националното законодателство, които е посочил като нередности: 1/ определен е за изпълнител участник, за когото не са представени обективни доказателства, че отговаря на критериите за подбор - към датата на сключване на договора избраният изпълнител "Силвър Стар Моторс" ЕАД не е представил доказателства, като не е намерена и налична публична информация, за декларираното в ЕЕДОП изпълнение на сходни дейности съгласно въведения от възложителя критерий за подбор. Органът е приел, че възложителят е нарушил чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, посочил е нарушението като нередност по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и е определил финансова корекция 25% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя; 2/ участие на изпълнителя в предварителните действия на възложителя във връзка с подготовката на процедурата по чл. 44 ЗОП, което е довело до нарушаване на конкуренцията и принципите за недискриминация - според Националния орган възложителят е провел пазарно проучване през 2017 г. във връзка с прогнозната цена на доставката, предмет на проведената процедура, което има характер на пазарни консултации и външно участие при подготовка на документацията на поръчката. Проведени са консултации с три дружества, едно от които е участвало в процедурата, избрано е за изпълнител с деклариран подизпълнител - второто дружество, участвало в предварителните консултации. Органът е посочил, че обществената поръчка е проведена две години след тези консултации при прогнозна стойност на поръчката, близка до офертата на участника, избран за изпълнител. Приел е, че е нарушена разпоредбата на чл. 44 ЗОП, посочил е нарушението на националното законодателство като нередност по т. 18 от Приложение 1 към Наредбата и е определил финансова корекция 25% върху допустимите разходи по договора с изпълнителя. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г. , в сила от 1.07.2022 г.) е определил една финансова корекция от 25%. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил подадената от Община Балчик жалба като неоснователна. Съдът е установил и по делото не е спорно, че представеният ЕЕДОП от Силвър Стар Ритейл" ЕАД и от Би Ем Лизинг-Тред" АД (подизпълнител) за изпълнени сходни дейности е попълнен в Раздел В "Технически и професионални способности". "Силвър Стар Моторс" ЕАД е избран за изпълнител, като органът не е констатирал несъответствие на този кандидат с критериите за допустимост или за подбор. По делото не е спорно, че към момента на сключване на договора с изпълнителя последният не е представил доказателства, а и не е отразена налична публична информация за обстоятелства, декларирани в неговия ЕЕДОП във връзка с изпълнените от този участник сходни дейности. Съдът е посочил, че тази информация не е изискана от участника и от неговия подизпълнител в противоречие с чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП и не е представена от изпълнителя, поради което е приел за законосъобразен извода на административния орган, че не е доказано дали действително избраният за изпълнител участник отговаря на критериите за подбор, поставени от възложителя. След като документите, с които избраният изпълнител следва да докаже деклариран сходен опит, не са първоначално представени към договора, последният е сключен в нарушение на принципите за възлагане на обществените поръчки, вкл. принципите на публичност, прозрачност и равнопоставеност, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП, както и изискванията за сключване на договори след проведени процедури, заложени в чл. 112 ЗОП. Ирелевантно за нарушението е обстоятелството, че такива са представени в хода на проверката пред НО. С тези мотиви съдът е приел, че допуснатото от възложителя нарушение попада в обхвата на т.14 от Приложение 1 от Наредбата и законосъобразно органът е определил финансова корекция за тази нередност. Съдът е приел, че възложителят е допуснал и второто, визирано в оспорения акт, нарушение. Посочил е, че преди обявяване на обществената поръчка през 2019 г. възложителят е провел предварителни действия през 2017 г. - пазарни консултации, по отношение на прогнозната цена на предмета на бъдещата поръчка, в които са участвали както дружеството - избрано за изпълнител, така и дружеството-подизпълнител. Възложителят е потърсил съвети от трима участници на пазара и въз основа на тях е формирал прогнозната стойност на обществената поръчка. Както органът, така и съдът са приели, че съгласно обявлението същата е сходна с офертите на трите дружества, като общината не е актуализирала оферираната през 2017 г. цена, което е в нарушение на чл. 21, ал. 2 ЗОП, в относимата редакция. Съдът е приел, че възложителят е нарушил чл. 44, ал. 2 ЗОП, тъй като не е предприел действия, които да гарантират, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите кандидати или участници. Тези действия, които следва най-малко да бъдат предприети, са предвидени в чл. 44, ал. 3 от ЗОП, като липсват данни същите да са приложени от страна на възложителя. Като е съобразил, че не е осигурено минимално ниво на конкуренция (получена е само една оферта и то от участник, подал оферта в проведеното във връзка със същата обществена поръчка пазарно проучване" и имащ за подизпълнител участник, който също е подал оферта в пазарното проучване"), съдът е приел за законосъобразен извода на административния орган, че Община Балчик не е гарантирала реална конкуренция и равнопоставеност между евентуалните участници в процедурата, не е спазила принципите за публичност, прозрачност и равнопоставеност, регламентирани в чл. 2, ал. 1, т. 1 и 4 ЗОП. Обосновал е извод за законосъобразност на правната квалификация на приетата от органа нередност и размера на определената финансова корекция. Касационният съдебен състав приема обжалваното решение за неправилно. Неправилно Административният съд - Добрич е приел за законосъобразна дадената от ръководителя на НО правна квалификация на нередността по т. 14 от Наредбата за посочване на нередности. В тази хипотеза са визирани случаите, при които критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации, или е отстранен кандидат или участник, чиято оферта е трябвало да бъде допусната до разглеждане на техническото предложение, ако публикуваните критерии за подбор или техническите спецификации са били спазени. Установеното с оспорения административен акт от фактическа страна нарушение не обосновава заключение за промяна на офертата на участника в хода на процедурата, поради която промяна впоследствие поръчката да е възложена именно на променилия офертата си кандидат. Напротив, във фактическите си установявания административният орган сочи, че избраният изпълнител не е представил документите, изискуеми съгласно разпоредбите на чл. 112, ал. 1, т. 2 ЗОП, както преди сключването на договора за възлагане, така и към момента на неговото сключване. Констатираните от НО обстоятелства, които според същия представляват нарушение на нормите на ЗОП, не могат да бъдат подведени под сочената в акта хипотеза за нередност по т. 14 от Приложение 1 на Наредбата, тъй като не изпълват предвидените в същата предпоставки. Определеният за изпълнител кандидат е отговарял на критериите за подбор, доколкото същите, респ. техническите спецификации, не са променяни в хода на процедурата, нито са неправилно приложени по отношение на този кандидат преди да бъде избран за изпълнител. Офертата му е допусната до разглеждане и оценена съобразно одобрените и непроменяни в хода на процедурата правила. Следователно, в административния акт е посочено правно основание, което не е годно да обоснове наличието на твърдяната от НО нередност. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт. Съдът може само да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. Като не е сторил това, органът е постановил незаконосъобразен акт, като го е потвърдил, съдът е формирал извод в нарушение на материалния закон. Според настоящия съдебен състав е недоказано и второто, описано в оспорения акт, нарушение. Разпоредбата на чл. 44, ал. 3 ЗОП действително налага на възложителя да предприеме действия, гарантиращи, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата нямат предимство пред останалите кандидати или участници, включително и чрез публикуване в профила на купувача на цялата информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществената поръчка, включително и получения от възложителя резултат, а ако това е невъзможно - посочване в профила на купувача на мястото, от което тази информация може да бъде получена. С разпоредбата на чл. 44 ЗОП е транспониран чл. 40 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 г. за обществените поръчки, уреждащ възможността възлагащите органи да проведат пазарни консултации с цел подготовка възлагането на обществена поръчка и информиране на икономическите оператори за своите планове и изисквания. Съгласно чл. 44, ал. 3 ЗОП възложителят предприема действия, които да гарантират, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите кандидати или участници. Тези действия включват най-малко следното: 1. публикуване на профила на купувача на цялата информация, разменена по повод подготовката за възлагане на обществена поръчка, включително получения от възложителя резултат, а ако това е невъзможно - посочване чрез профила на купувача на мястото, от което тази информация може да бъде получена; 2. определяне на подходящ срок за получаването на оферти, включително като се прецени дали съкращаването на срокове не води до нарушаване на принципа за равнопоставеност. Според ал. 4 на посочената разпоредба възложителят е длъжен да удължи срока за получаване на заявления за участие или оферти най-малко до минималните срокове за съответния вид процедура, в случай че е използвано съкращаване на сроковете и в определения срок е получена само една оферта или заявление за участие, които са представени от лице, участвало в пазарните консултации и/или в подготовката на документацията за участие, а ал. 5 на чл. 44 ЗОП изисква в случай, че с извършването на действия по ал. 3 и/или 4 не може да се осигури спазване на принципа за равнопоставеност, кандидатът или участникът, участвал в пазарните консултации и/или в подготовката за възлагане на поръчката, се отстранява от процедурата, ако не може да докаже, че участието му не води до нарушаване на този принцип. Нередност по т.18 от Приложение 1 на Наредбата има, когато участието в предварителните действия на възложителя във връзка с подготовката на процедурата по чл. 44 ЗОП е довело до нарушаване на конкуренцията или на принципите за недискриминация, равно третиране и прозрачност. Нередността е налице, когато не са спазени изискванията на чл. 44, ал. 3 - 5 ЗОП относно избрания за изпълнител кандидат или участник. По делото са представени доказателства, че през месец октомври 2017 г. до Община Балчик са изпратени оферти за доставка на специален автомобил с прикачно оборудване - предна косачка с две рамена, пясъкоразпръскващо устройство и гребло за сняг от "Би Ем лизинг Трейд" АД, "Силвър Стар моторс" ЕАД и "Автокам България" ООД. Представените от дружествата данни са били валидни до края на 2017 г., съответно, до месец април 2018 г. На 27.09.2019 г. в процедура по трета покана за набиране на проектни предложения е сключен договор за национално съфинансиране под формата на безвъзмездна финансова помощ по Програма за трансгранично сътрудничество "ИНТЕРРЕГ V-A" Румъния - България 2014-2020" между Националния орган и Община Балчик като партньор по проект "Подобряване на връзката на третични възли Мангалия и Балчик до TEN-T инфраструктурата". В изпълнение на проекта през същата година Община Балчик е провела обществена поръчка с предмет Доставка и гаранционно (сервизно обслужване) на специализирано товарно превозно средство с допълнително оборудване и прикачен инвентар", включващ косачка, устройство за разпръскване на пясък и гребло за сняг, и на 11.12.2019 г. е сключила договор за изпълнение с участника "Силвър Стар Моторс" ЕАД, декларирал като подизпълнител "Би Ем Лизинг Трейд" АД. Документацията за поръчката е била достъпна за неограничен и пълен пряк безплатен достъп съгласно обявлението за публикуването й. Прогнозната обща стойност на поръчката е 611 187,00 лв. без ДДС. Договорът с изпълнителя е за 611 000 в. без ДДС. С оспорения акт ръководителят на НО е приел, че представените документи от трите дружества през 2017 г. са били съобразени за изготвяне на условията за коментираната обществена поръчка, поради което възложителят е извършил пазарно проучване по смисъла на чл. 44 ЗОП, без да предприеме действия за гарантиране, че лицата, участвали в пазарните консултации и/или в подготовката на процедурата, нямат предимство пред останалите кандидати или участници, посочени в чл. 44, ал. 3 и ал. 4 ЗОП, още повече, че в процедурата е участвал един икономически оператор. Не е уважил възраженията на общината, че през 2017 година са събирани данни в процедурата за изготвяне на проектното предложение за кандидатстване пред Националния орган с оглед техническата и ценова обосновка на проекта, поради което не са провеждани пазарни консултации с икономически оператори преди стартирането на конкретната обществена поръчка. Според органа, достатъчно е да се сравни прогнозната стойност на проведената поръчка и представените стойности от трите дружества през 2017 година, обстоятелството, че прогнозната цена не е актуализирана през 2019 година, както и безспорният факт, че за изпълнител е избран икономически оператор, който през 2017 година е представил оферта във връзка с предмета на поръчката. Според касационния съдебен състав тези мотиви на органа не сочат на допуснато от възложителя нарушение на чл. 44, ал. 3 - 5 ЗОП, представляващо нередност по т. 18 от Приложение 1 към Наредбата. В тежест на органа е да докаже всички елементи от фактическия състав на нередността, а такива категорични доказателства липсват по делото. Спорът се свежда до това дали действията на възложителя, свързани с определяне параметрите на обществената поръчка, са част от действията по подготовка на откритата процедура и дали същите представляват пазарни консултации по смисъла на чл. 44, ал. 1 ЗОП. В случая няма категорични данни Община Балчик да се е възползвала от предоставената от закона възможност да отправи конкретно запитване до тримата външни икономически оператори да предоставят предложение за доставка и гаранционно обслужване на тежкотоварен автомобил с прикачно оборудване. Целта на такива проведени консултации е информацията да се използва при планирането и провеждането на процедурата. Безспорно, възложителят би бил задължен да публикува информацията на основание чл. 44, ал. 3, т. 1 ЗОП, тъй като с извършените консултации и приложените към запитванията технически изисквания би дал възможност на икономическия оператор да предприеме стъпки за планиране на ресурсите, които ще са му необходими за изготвянето на предложението му и би способствал за създаването на предварителна организация. От доказателствата по делото е видно, че предварителни предложения само за стойността на тежкотоварния специализиран автомобил (без гаранционно/сервизно обслужване) трите дружества са подали през 2017 г. Конкретната обществена поръчка е открита на 4.07.2019 г. Прогнозната стойност не е идентична с посочената в офертата на спечелилия участник, още повече, че няма данни, сочещи на нарушения при определянето й. Твърдението на органа, че същата е следвало да бъде променена, тъй като е около прогнозната стойност, дадена в предварителните оферти, е недоказано и немотивирано. Още повече, че към м. октомври 2017 г. Община Балчик не е имала яснота дали ще бъде одобрена за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в процедурата, в която е кандидатствала през 2018 г. В съответствие с чл. 44 ЗОП спорният оферент се изключва от процедурата само когато няма друг начин да се осигури изпълнение на задължението за спазване принципа на равнопоставеност. В настоящия казус следва да бъде доказано, че неговото участие в подготовката на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка нарушава принципът за равнопоставеност. По делото няма данни в процедурата да има отстранени участници. Обстоятелството, че при редовно обявена процедура е имало само един участник, с когото е сключен договор за изпълнение, само по себе си не води до извод за нарушаване на този принцип. Органът не е посочил действия на възложителя, които да обосновават извод за дадено предимство на избраното за изпълнител дружество пред други участници. В административното производство ръководителят на НО не е изследвал и установил това относимо обстоятелство. Още повече, че съгласно обявлението за откриване на проверената пръчка предложена цена е с тежест 50 т., условията за сервизно обслужване се оценяват с 30 т. и срокът за извършване на доставката - с 20 т., т.е дори обявената методология на оценяване не предполага обикновена съпоставка на ценови предложения. Предвид изложеното настоящият касационен състав приема, че не е доказана нередност по т. 18 от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, за която да бъде определена финансова корекция. Поради това решението на първоинстанционния съд следва да бъде отменено като постановено в нарушение на материалния закон. Вместо него, по същество, следва да бъде постановено друго, с което оспореният административен акт на ръководителя на НО бъде отменен като незаконосъобразен. С оглед изхода на правния спор своевременно направеното от пълномощника на касатора искане за разноските, направени пред двете съдебни инстанции, е основателно. Същото е доказано по размер, предвид приложените към представените списъци за разноски документи за реализирането им. В полза на Община Балчик следва да бъдат присъдени съдебни разноски в общ размер от 13 285,86 лв., от които платени държавни такси за двете съдебни инстанции 2903, 46 лв. и 10 382, 40 лв. платено адвокатско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Пълномощникът на ответника е направил с писмения отговор възражение за прекомерност на претендираните от Община Балчик съдебни разноски с мотив, че същите са завишени с оглед предмета и сложността на делото и са в размер над минималния размер на адвокатските възнаграждения, предвиден в Наредба 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. Възражението е неоснователно. Делото е с висока правна сложност, а определеното адвокатско възнаграждение дори не надвишава предвидения в чл. 8, ал. 1, т. 5 от Наредбата (в относимата редакция) размер. По принцип съдът не е задължен да определя разноски в минимален размер по Наредбата винаги, когато има подадено в срок възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК. Това е така, защото уговорените възнаграждения за адвокатска услуга са по сключени двустранни възмездни договори при съобразяване с принципа на свободата на договаряне. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд