Решение № 15767 от 21.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13874/2010 г.

Решение № 15767 от 21.12.2010 г. на ВАС по адм. д. № 13874/2010 г., IV о., докладчик съдията Марио Димитров Производство по чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по жалба на обединение "Доспат ДБС" ДЗЗД, гр. Пловдив, чрез участниците в дружеството "Гимекспорт" АД, гр. Пловдив и "Тракия РМ" ЕООД, гр. Пловдив, подадена чрез пълномощника адв. Асен Делчев Георгиев срещу решение № 1174 от 28.09.2010 г. по преписка № КЗК-631/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, с което на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата срещу решение № А-398/27.07.2010 г. по заповед № А-351/6.07.2010 г. на кмета на Община - Доспат за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на НВМОП, с предмет: "Строителство на първи и втори етап от проект: "Разширение на регионално депо за неопасни отпадъци на общините Доспат, Девин, Борино и Сатовча", открита с решение № А-275/9.06.2010 г. на възложителя. В жалбата се излагат доводи, че решението е незаконосъобразно и необосновано, поради това, че както от комисията при провеждане на процедурата, така и от КЗК не е установена липсата на правни мотиви за отстраняване от участие в процедурата, както и не е съобразено наличието на договор за строителство на депо за твърди битови отпадъци, с което са били изпълнени изискванията на възложителя. Моли, да се отмени обжалваното решение и по същество бъде отменено решението на възложителя, като се върне преписката за продължаване на процедурата от етап отваряне на пликовете с предложенията. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, редовно призован не се явява и не взема становище по жалбата. Ответникът - кметът на Община - Доспат, чрез пълномощника си адв. Марев, с писмена защита оспорва жалбата като неоснователна и излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Заинтересованите страни - "Билдекс прогрес" ЕООД, Диана комерс - 1" ЕООД и "Илва -ХI" ООД, като участници в Обединение "Билди" ДЗЗД, гр. Пловдив редовно призовани не се явяват и не вземат становище по жалбата. Жалбата е подадена от активно легитимирани страни, в срока по чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки и е процесуално допустима. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. С решение № 1174 от 28.09.2010 г. по преписка № КЗК-631/2010 г. на Комисията за защита на конкуренцията, на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП е оставена без уважение жалбата на "Доспат ДБС" ДЗЗД срещу решение № А-398/27.07.2010 г. по заповед № А-351/6.07.2010 г. на кмета на Община - Доспат за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, по реда на НВМОП, с предмет: "Строителство на първи и втори етап от проект: "Разширение на регионално депо за неопасни отпадъци на общините Доспат, Девин, Борино и Сатовча", открита с решение № А-275/9.06.2010 г. на възложителя. КЗК след пълна идентификация на субектите в производството е изяснила фактическата обстановка относно откриването и провеждането на обществената поръчка и е приела, че жалбоподателят правилно е отстранен от участие в процедурата, поради това, че офертата му не е отговаряла на изискванията на възложителя по обявлението Раздел III. 2.2 и III. 2.3 и на изискванията към участниците по документацията т. 12.01.1 и т. 12.02.1 относно представяне и доказване изпълнението на договори за строителство и договори със сходен предмет на поръчката. КЗК е приела, че представените договори от участника в обединението "Тракия РМ" ЕООД доказват изпълнението на само един договор със сходен предмет на поръчката, както и са представени и доказани изпълнени само шест договори за строителство с общини и/или министерства, при изискуеми седем от възложителя, поради което и на това основание е следвало да бъде отстранен от участие. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 7 от ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя за неправилност на решението на КЗК. От доказателствата по делото се установява, че с решение № А-275/9.06.2010 г. на кмета на община - Доспат е открита процедура за възлагане на обществена поръка по реда на НВМОП, с предмет: "Строителство на първи и втори етап от проект: "Разширение на регионално депо за неопасни отпадъци на общините Доспат, Девин, Борино и Сатовча". С Раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението, като минимално изискване е изискано от участниците, ако са обединение, кумулативно да имат реализирано строителство през последните пет години (2005, 2006, 2007, 2008, 2009 г.) по не по-малко от седем броя договори за обществени поръчки с възложител общини и/или министерства, и поне два договора за изпълнени обекти за изграждане на нови депа за битови отпадъци, разширение или реконструкция на такива, съгласно Наредба № 8 от 24.08.2004 г. за изграждане и експлоатация на депа и на други съоръжения и инсталации за оползотворяване и обезвреждане на отпадъци". За доказване изпълнението на изискванията в обявлението е указано, че участниците попълват образец № 18 от документацията, съдържащ списък на основните договори за строителство на такива обекти, завършени през периода от 1.01.2005 г. до момента на подаване на офертата и като доказателство за реалното изпълнение на посочените в списъка договори е указано задължителното представяне на акт образец № 15 и Разрешение за ползване (или еквивалент) и извлечения от договори или писма от възложители/клиенти, от които са видни предмета на съответния обект, обхвата и обема на работа, стойността на договора и датата на започване и приключване на работата по него. В утвърдената документация възложителят с т. 12.01.1 и т. 12.02.1 също е разяснил изискванията към участниците, а с т. 12.7 е указал, че оферта която не отговаря на изискванията по т. 12.01.1 до 12.01.8, ще бъде отстранена. За участие в процедурата са подали оферти 6 участника. Жалбоподателите "Гимекспорт" АД и "Тракия РМ" ЕООД, участвали в процедурата като обединение "Доспат ДБС" ДЗЗД. Със заповед № А-351/6.07.2010 г. на кмета на Община - Доспат, на основание чл. 37 от НВМОП е назначена комисия за оценка и разглеждане на офертите. В изпълнение на възложените й дейности по Протокол № 1/6.07.2009 г., Протокол № 2/7.07.2009 г., Протокол № 3/21.07.2009 г. и Протокол № 4/23.07.2010 г. комисията по провеждане на процедурата е отразила работата си. Комисията по провеждане на процедурата в Протокол № 2 е отразила при проверката за съответствие на офертите с предварително обявените от възложителя условия, че офертата на обединение "Доспат ДБС" ДЗЗД не отговаря на обявените условия относно техническите изисквания за представяне на изпълнени договори. С решение № А-398/27.07.2010 г. по заповед № А-351/6.07.2010 г. на кмета на Община - Доспат е обявено класирането и е избран за изпълнител на обществената поръчка обединение "Билди", а обединение "Доспат ДБС" ДЗЗД е отстранено от участие в процедурата на основание чл. 42 от НВМОП, като са изложени идентични мотиви с посочените в Протокол № 2 от 7.07.2010 г. на комисията по провеждане на процедурата. Въз основа на установените фактически обстоятелства правилно КЗК е приела, че решението на възложителя е законосъобразно. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че изводите на КЗК относно правните мотиви на възложителя за отстраняване на обединението от участие в процедурата са противоречиви по отношение изпълнение на изискването с представянето на договор под № 1 в списъка към офертата, както и неизпълнение на изискването за изпълнени 7 договора за строителство с общини и/или министерства. В съответствие с чл. 13, ал. 1, т. 2 от НВМОП възложителят е изискал от участниците в обществената поръчка доказателства за технически възможности и/или квалификация по чл. 51 ЗОП, посочени по-горе в обявлението за обществена поръчка и одобрената документация с указания към участниците, а комисията по провеждане на процедурата на основание чл. 21, ал. 1, т. 3 от НВМОП е предложила за отстраняване от участие в процедурата обединение "Доспат ДБС" ДЗЗД, чиято оферта не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. В тази връзка и възложителят с обжалваното пред КЗК решение в съответствие с чл. 42, ал. 2 от НВМОП е отстранил участника с подробни мотиви идентични с мотивите на комисията по провеждане на процедурата. В производството пред КЗК са установени и анализирани представените с офертата на обединение "Доспат ДБС" ДЗЗД договори в изпълнение техническите изисквания на възложителя. КЗК е разгледала и правно обосновала възраженията на жалбоподателя относно липса на мотиви на комисията по провеждане на процедурата и на възложителя за отстраняването му от участие. Изложени са фактически и правни основания за отстраняването свързани с несъответствие на офертата с изискванията на възложителя по Раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението и т. 12.01.1 и т. 12.02.1 от документацията с указания към участниците. По отношение на участника в обединение "Доспат ДБС" ДЗЗД - "Гимекспорт" АД, е установено представяне на списък съдържащ данни за 12 договора за строителство, като нито един от които не е с възложител община или министерство. Участникът "Тракия РМ" ЕООД е представил списъка с попълнена информация за 17 договора за строителство и представени документи за 18. Всеки един от договорите е разгледан и съобразен за съответствие с изискванията на възложителя. Прието е от комисията по провеждане на процедурата и от възложителя, че обединението не отговаря на изискванията, поради това, че документите не съдържат необходимата информация за доказване на изискванията, които мотиви са приети за законосъобразни от КЗК. В списъка за изпълнени договори под № 1 е посочен договор с община Пловдив с предмет изграждане на котловани за ДТБО (депо за твърди битови отпадъци), по отношение на който се твърди, че не е съобразен като договор съответстващ на изискванията на възложителя. Представеният договор за проектиране и строителство /л. 35, папка 1.3/ е с дата на сключване 31.01.1994 г. с предмет: "проектиране и изграждане на обект "Депо за твърди битови отпадъци", съгласно условията предложени от гл. изпълнител на офертата, която е неразделна част от договора /Приложение № 1/. Договорено е, че изпълнението ще се извърши на етапи от м. февруари 1994 г. до окончателното извършване на обекта, както и че отделните етапи на проектиране и строителство, ще се договарят допълнително между страните. Главен изпълнител на този договор е "Тракия РМ" ЕООД, който е участник в обединение "Доспат ДБС" ДЗЗД. Към този договор е представен Образец № 15 - Констативен протокол за установяване годността за приемане на част от строежа "Депо за твърди битови отпадъци" - втори етап, втора фаза, котловани № № 10,11 и 12, както и разрешение за ползване № СТ-12-409 от 5.08.2005 г. и референция. Доколкото с Раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението и т. 12.01.1 и т. 12.02.1 от документацията е изискано за доказване реалното изпълнение на договорите представяне на акт образец № 15 и Разрешение за ползване (или еквивалент) и извлечения от договори или писма от възложители/клиенти, от които са видни предмета на съответния обект, обхвата и обема на работа, стойността на договора и датата на започване и приключване на работата по него, при анализа на представените документи за договор под № 1 в списъка, се установява, че изпълнението на този договор не е приключило, а изпълнен само етап от него, което и е обосновало извода на комисията по провеждане на процедурата и възложителя, че не е изпълнено изискването за съответствие. В тази връзка КЗК законосъобразно е приела, че отстраняването на обединението е правилно, след като е доказано изпълнението само на един обект по изискването на възложителя - Раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението и т. 12.01.1 от документацията, с посочени договори с № 2, 3 и 4, сключени с община Елхово, но свързани с изграждането на регионално депо за ТБО, дренажна система и ел. захранване на един и същи поземлен имот, които са различни етапи от изграждането на въпросното депо и се отнасят до един обект с представено разрешение за ползване на ДТБО и констативен акт- Образец № 15 за изграждане на ДТБО и строителство на дренажна система за него. Представените от участника доказателства по отношение изпълнението на обект по договор № 1 съгласно изискванията на Раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението и т. 12.01.1 от документацията, не обуславят извод за изпълнен обект, а само етап от този обект. Представеният договор от 31.01.1994 г. доказва започване изпълнението на обект сходен с предмета на поръчката, но който не е приключен, а са представени доказателства само за неговото частично изпълнение. В съответствие с чл. 11, ал. 1 от НВМОП при изготвяне на офертата си всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия и да изпълни в конкретния случай изискуемите от възложителя указания да доказване изпълнението на сходни обекти с тези с предмета на обществената поръчка. Неизпълнението на тези изисквания обуславя отстраняване на участника от процедурата. Законосъобразни са изводи на КЗК и по отношение неизпълнение на изискването на Раздел III. 2.3 "Технически възможности" от обявлението и т. 12.01.1 от документацията, за реализирано строителство на, "не по-малко от 7 (седем) броя договори за обществени поръчки (с Възложител - общини и/или министерства)", което изискване е различно от това за изпълнени "и на поне 2 (два) за изпълнени обекти за изграждане на нови депа за битови отпадъци...". В тази връзка КЗК правилно е констатирала, че по отношение на представените договори за изпълнение на строителство и възложител -община и/или министерство, са представени доказателства само за шест, с шест констативни актове -Образец № 15 и шест разрешения за ползване.По отношение на останалите не са изпълнени изискванията на възложителя за представяне на относимите доказателства за доказване изпълнението на договорите. Изпълнението и на това техническо изискване на възложителя е самостоятелно основание за отстраняване на участника от процедурата. Неоснователен е довода на жалбоподателя, че в тази връзка не е съобразен посочения под № 1 договор, по отношение на който са изложени по-горе мотиви за несъответствие с изискванията на възложителя, както и че не следва да се смесват двете самостоятелни изисквания на възложителя за доказване на техническите възможности. Предвид на изложените съображения настоящият съдебен състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. Водим от гореизложеното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,