Решение № 2776 от 16.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014 -2020 г., срещу Решение 280 от 17.06.2022 г. на Административен съд - Плевен, по адм. дело 245/2022 г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-14-219 от 23.02.2022 г. на ръководителя на Националния орган (НО) на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014 -2020 г., с което на Община Никопол е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор 308 от 06.12.2018 г. с изпълнител Ратек ООД, за три нередности за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б, чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), чл. 33, ал. 1, изр. 2 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП); чл. 49, ал. 1, чл. 33, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, и на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. а) (за първата и третата нередност) и по т. 12 (за втората нередност) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Касационният жалбоподател ръководителят на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014-2020 г., счита обжалваното решение за неправилно, постановено в противоречие с материалния закон и необосновано отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди липса на мотиви по отношение на фактите, които се приемат за установени, както и анализ на обстоятелствата, относими към приложимото право. По отношение на първото констатирано нарушение счита, че първоинстанционният съд само е преразказал твърденията на жалбоподателя без да обсъди събраните по делото писмени доказателства и установеното нарушение, в т. ч. субективните изрази, употребени от бенефициера, нито констатациите за припокриване на минимални и надграждащи елементи. Оспорва извода на съда, че не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7 и 9 ЗОП и чл. 33, ал. 1 ППЗОП, като сочи, че методиката за оценка предвижда оценяване не на качеството на предложението на участниците, а на пълнотата и простото включване на елементи в него, като освен това е налице припокриване между елементи на минималното съдържание и надграждащите елементи. Според касатора първоинстанционният съд е подходил формално и не е разбрал какво точно е констатираното нарушение, съответно и не е изложил мотиви, защо приема, че то не е извършено. По отношение на второто констатирано нарушение, твърди, че в съдебното решение липсва анализ на съдържанието на инженеринга като дейност и обхвата на видовете проектиране и съдът формално е приел, че след като са дадени разяснения, несъответствието е отстранено. В тази връзка сочи, че ЗОП изрично предвижда, че когато се налага промяна в условията на обществената поръчка, то това става с промяна в условията, а не чрез разяснения. Според касатора в случая е налице нарушение на чл. 33, ал. 5 ЗОП, тъй като са променени условията по процедурата - възложителят изрично посочва, че следва да бъде изготвен изцяло нов технически проект", в противоречие с указанията в документацията за възможност, както разработване на нов работен/технически проект, така и за изменение на съществуващ. Твърди, че възложителят не е формулирал ясно и точно описанието, предмета на поръчката в обявлението за обществена поръчка, както и в документацията за поръчката, и по този начин е създал неяснота за потенциалните участници, какво изпълнение изисква да предложат. Оспорва и извода на съда, че са подадени общо три оферти в обявената процедура, което доказва постигане на минимално ниво на конкуренция. Относно третото констатираното нарушение оспорва извода на съда, че поставените изисквания не са ограничителни, тъй като са свързани и съобразени с предмета, обема, стойността и сложността на обществената поръчка. Твърди, че липсва анализ на обема, стойността и сложността, който да обоснове заложените изисквания. Според касатора не става ясно въз основа на какви обстоятелства съдът приема, че изпълняваната дейност (преглед на документи, приемане на строителни материали и т.н.) изисква по-високо ниво на компетентност на специалиста контрол по качеството от обикновеното. Счита, че след като специалният закон - Законът за устройството на територията (ЗУТ) и подзаконовите нормативни актове по прилагането му не въвеждат подобно изискване към членовете на екипа на изпълнителя, то залагането му от възложителя, при положение, че обектът не се откроява със сложност или специфичност се явява необосновано. По отношение на специалист по здравословни и безопасни условия на труд, твърди, че съдът отново е подходил формално и не е взел предвид обема, стойността и сложността на поръчката. Счита, че след като законът допуска изпълнителят да осигури специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, то в тежест на възложителя е да обоснове защо приема, че това е именно строителен инженер или еквивалентно. Оспорва извода на съда, че в обхвата на еквивалент попадат и например инженер-геодезист, архитект или други технически правоспособни лица. Моли съда да отмени обжалваното решение. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба Община Никопол, счита същата за неоснователна. Излага подробни възражения на релевираните от касатора доводи. Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски по представен списък. Ответникът се представлява от адв. С. Петранов. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника, и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество жалбата е основателна. За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд е приел от фактическа страна, следното: На 29.05.2017 г. между Националния орган по Програмата за трансгранично сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г." и Община Никопол е сключен договор за предоставяне на национално съфинансиране за проект The bridges of time: integrated aproach for improving the sustainable use of Nikopol - Tumu Magurele cross-border cultural heritage при 85 % финансиране от Европейския регионален фонд за развитие, 13 % финансиране от националния бюджет и 2 % собствен принос при общ размер на допустимите разходи 3 374 528,65 евро. На 27.08.2018 г. с Решение 00 кметът на Община Никопол е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с предмет: "Избор на изпълнител за реализация на проект по обособени позиции: Обособена позиция 1: "Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на път до археологически обект "Скална Църква" гр. Никопол" и Обособена позиция 2: Инженеринг - проектиране, изпълнение и осъществяване на авторски надзор на обект: Музей на открито - Археологически парк "Пристани на времето", финансиран чрез програма "ИНТЕРРЕГ V-A РУМЪНИЯ - БЪЛГАРИЯ" и национално съфинансиране". Възложителят е избрал критерии за възлагане на поръчката по чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП оптимално съотношение качество/цена, по два показателя - Методология на работа (ОМ) с обща относителна тежест 50 % и Предлагана цена (ОЦ) с относителна тежест 50 %. Показателят Методология на работа (ОМ) е формиран от два подпоказателя Методология на работа при изпълнение на проектиране и авторски надзор (ОМ 1), с максимално възможен брой точки 10 т. и Методология на работа при изпълнение на СМР (ОМ 2), с максимално възможен брой точки 40 т. По двата подпоказателя са заложени минимални изисквания и надграждащи обстоятелства, като е предвидена четиристепенна скала за оценяване по всеки от тях. В Обявлението за обществената поръчка възложителят е записал, че поръчката включва: разработване/изменение на работен проект , а в техническата спецификация за обособена позиция 1 е записано: Към момента на обявяване на настоящата обществена поръчка има изготвен технически проект Път до археологически обект Скална църква, гр. Никопол с издадено разрешение за строеж, и по-нататък: тези обстоятелства налагат разработване на технически проект или изменение на съществуващ при условията на чл. 154 от ЗУТ. Съгласно дадено разяснение, изх. 26-398-1 от 18.09.2018 г., в отговор на искане за достъп до съществуващия проект, възложителят е заявил следното: Тъй като промяната на уличната регулация с ново трасе представлява съществено отклонение по смисъла на чл. 154 ЗУТ, това означава, че изменение на съществуващ технически проект е недопустимо, а следва да бъде изготвен изцяло нов технически проект. Поради тази причина възложителят не е публикувал в профила на купувача съществуващия технически проект, тъй като същия не може да бъде използван при посочената в техническата спецификация фактическа обстановка.. Съгласно точка 3.3. Технически и професионални способности, подточка 3.3.1. от Документацията е предвидено, че участникът трябва да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката за ОП 1 и ОП 2, вкл. и: Специалист контрол по качеството (СМР) - притежаващ висше образование, с образователна степен бакалавър или магистър или еквивалентна, стаж на длъжност, свързана с контрол на качеството при изпълнение на СМР минимум 3 години. Специалист по здравословни и безопасни условия на труд строителен инженер или еквивалентно образование, с образователна степен бакалавър или магистър или еквивалентна, стаж на длъжността, свързана с осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд минимум 3 години. Документацията по обществената поръчка е публично достъпна на адрес: https://e-obp.eu/bp/Document/8c8acfb4-38fb-4223-8f09-9e5aa837b205. На 06.12.2018 г. Община Никопол е сключила с "Ратек" ООД Договор 308 по обособена позиция 1, на стойност 2 809 557,00 лв. без данък върху добавената стойност. На 24.01.2022 г. ръководителят на Националния орган е уведомил Община Никопол за установени нередности по обществената поръка и предстоящо определяне на финансова корекция. На 07.02.2022 г. общината е представила възражение. На 23.02.2022 г., с Решение РД-02-14-219, издадено на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), ръководителят на Националния орган е определил на Община Никопол финансова корекция в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по Договор 308 от 06.12.2018 г. с изпълнител Ратек ООД, за три нередности за нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б, чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП; на чл. 49, ал. 1, чл. 33, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, и на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, квалифицирани съответно по т. 11, б. а) (за първата и третата нередност) и по т. 12 (за втората нередност) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. В хода на съдебното производство органът е представил Заповед РД-02-14-13 от 07.01.2022 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Националния орган по Програмата за сътрудничество "Интеррег V-А Румъния България 2014 2020 г.". Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд е приел от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на административното производство органът не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Приел е, че актът е и материално незаконосъобразен. По отношение на първото констатирано от органа нарушение е формирал извод, че в случая приетите критерии и методика за оценка са конкретни, ясни и обективни и се съдържат в документацията за обществената поръчка. Счел е, че след като няма уточняващи запитвания, това означава, че не се съдържат неясноти в документацията по отношение но методиката за оценка. Според съда с избрания подход за оценка, с допълнителен брой точки се оценяват характеристиките на предложенията, като е посочено точно по какъв начин се оценява качеството на самото предложение и колко точки се следват за формиране на оценката по този критерий в съответствие с чл. 70, ал. 7 и ал. 9 ЗОП. Приел е, че не е налице оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията, а с обявената методика се оценяват посочените качествени характеристики на предложението, въз основа на съдържащата се в офертата конкретна техническа информация. По отношение на второто констатирано нарушение съдът е приел, че не е налице неясно описание на предмета на поръчката в обявлението и в документацията за участие. Обоснован е извод, че чрез даденото от възложителя разяснение са изчистени всички съдържащи се неясноти, несъответствия и допуснати технически грешки навсякъде в съдържанието на документацията по процедурата. Формиран е извод за липса на нарушение на чл. 49, ал. 1 и чл. 33, ал. 5 ЗОП, защото обявеният предмет - инженеринг - проектиране е общото понятие, в което се включва проектирането във всички негови фази и изменение и неяснота в предмета на поръчката не е налице след обявеното уточнение от възложителя. По отношение на третото нарушение съдът е приел, че поставените изисквания не са ограничителни, тъй като са свързани и съобразени с предмета, обема, стойността и сложността на обществената поръчка и в тази връзка са поставените от възложителя по-високи изисквания за качество на изпълнението в съответствие с чл. 59, ал. 3 ЗОП. Въз основа на горното съдът е направил извод за незаконосъобразност на оспорения акт и го е отменил. Решението е неправилно. Доводите на касатора за нарушение на материалния закон при постановяване на съдебното решение са свързани с преценката на съда относно приетите за осъществени нарушения на приложимото право, обосноваващи нередности, за които е определена финансова корекция. По нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б, чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП: С процесната методика възложителят е избрал за критерий за оценка на икономически най-изгодната оферта "оптимално съотношение качество/цена", по смисъла на чл. 70, ал. 2, т. 3 ЗОП по два показателя - Методология на работа (ОМ) и Предлагана цена (ОЦ). По показател ОМ са предвидени два подпоказателя Методология на работа при изпълнение на проектиране и авторски надзор (ОМ 1) и Методология на работа при изпълнение на СМР (ОМ 2) По подпоказател ОМ1 са поставени минимални изисквания, наличието на които е основание за получаване на минималния брой точки (1 т.) по този подпоказател - представяне на предвидените за изпълнение дейности и линеен календарен график за изпълнение на дейностите, включващ последователност и времетраене на дейностите. Дефинирани са и надграждащи обстоятелства, чието наличие е предпоставка за присъждане на по-голям брой точки: 1) Предложена е организационна структура, включваща йерархична обвързаност на членовете на екипа, техните отговорности и методите за осъществяване на комуникация с възложителя; 2) Представени са взаимовръзките между предвидените дейности, тяхната последователност и резултат от изпълнението; 3) Предложени са мерки за вътрешен контрол на работата на екипа от проектанти. По подпоказател ОМ2 са поставени минимални изисквания, наличието на които е основание за получаване на минималния брой точки (1 т.) по този подпоказател - представени са дейностите в тяхната технологична последователност; представени са методите за контрол, които включват: контрол при доставката франко-склад на изпълнителя, контрол при монтаж, изпитвания, проби и други, както и методите за контрол на строителните дейности; мерки за намаляване на затрудненията на местното население, свързани с безопасност, удобство, предпазване от социално напрежение. Предвидено е мерките да са съпроводени с описание на очаквания ефект от тях и представени отговорните лица; да е представен линеен график за изпълнение на дейностите, съдържащ времево разпределение на дейностите, продължителност, начало и край, и да са представени ресурсите - човешки и технически. Дефинирани са и надграждащи обстоятелства, чието наличие е предпоставка за присъждане на по-голям брой точки: 1) Представените дейности от етапите на изпълнение на предмета на СМР - подготовка на строителната площадка и доставка на материали, строителство и предаване на обекта като цяло с Акт образец 15, в тяхната технологична последователност, са обезпечени с необходимите, според участника технически и човешки ресурси; 2) Посочени са конкретните отговорници за всяка една от дейностите към всеки от етапите на изпълнение - подготовка на строителство и доставка на материали, строителството и въвеждане обекта в експлоатация; 3) Представено е взаимодействието със заинтересованите страни в етапа на подготовка на строителство и доставка на материали, строителството и въвеждане на обекта в експлоатация.. В допълнение, възложителят е посочил, че при равни комплексни оценки на две или повече оферти, с предимство се класира офертата, в която се съдържат по-изгодни предложения, оценени в следния ред: 1) По-ниска предложена цена; 2) По-изгодно предложение по показатели извън посочените по т. 1, сравнени в низходящ ред, съобразно тяхната тежест. Преди всичко, във връзка с множеството практика, на която се позовават и касаторът, и ответникът, следва да се посочи, че изискванията на чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б) ЗОП винаги са за една точно определена методика за оценка, която нито е абстрактна, нито има универсално приложение, тъй като с оглед на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите за възлагане, трябва да бъдат свързани с предмета на поръчката. С оглед на това дори и идентични по съдържание методики могат да бъдат оценени по различен начин с оглед на различния предмет на обществените поръчки. При това законово изискване още по-малко аргумент за незаконосъобразност на една методика може да бъде незаконосъобразността на "сходна" методика. Относими към преценката за законосъобразност на акта са и мотивите на органа и правната квалификацията на твърдените нарушения, които дори при идентични методики за оценка, се различават, и обхвата на преценката за законосъобразност, дължима от съда, е различен. Изводите на административния орган за незаконосъобразност на методиката за оценка ще бъдат разгледани последователно за изчерпателност на процесния спор: На първо място административният орган е приел, че методиката предвижда оценяване не на качеството на предложението на участниците, а на пълнотата и простото включване на елементи в него, в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. Този извод е неправилен и не съответства на действителното съдържание на утвърдената методика. За да е налице нарушение на така посоченото изискване на закона е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. От съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, защото ясно е определено оценяването на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. Посочените обстоятелства не са свързани с пълнотата на представената информация. Ако се приемат доводите на Националния орган, то следва да се счита, че всяка методика, предвиждаща надграждащи обстоятелства, независимо колко обективна е тя, води до оценка за начина и пълнотата на представената информация, какъвто явно не е смисълът на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП. На следващо място административният орган е приел, че е налице възможност комисията да приложи субективно методиката за оценка, тъй като част от посочените надграждащи критерии, заложени в методиката, са неясни и в зависимост от тяхното интерпретиране, в едни случаи би могло да се отчете, че са налични, а в други, че липсват. Такива, неясни според органа изрази са мерки за вътрешен контрол на работата на екипа от проектанти, методите за контрол, имащи за цел качественото изпълнение на СМР, качественото изпълнение на СМР, по-изгодно предложение по показатели, извън посочените по т. 1, сравнени в низходящ ред, съобразно тяхната тежест, по-изгодни предложения. Така възложителят, според органа е въвел отворени условия, тъй като всеки участник по собствена преценка може да включи в офертата си предложения, неопределени по вид и приложение, а комисията по своя субективна преценка да реши дали отговарят на въведено неясно изискване и да ги оцени. Този извод също е неправилен. Посочените от органа неясни понятия следва да се тълкуват винаги в контекста на всички поставени изисквания към предмета на поръчката. Съдържанието им е напълно ясно и разбираемо, особено за разумно (добре) информираните и полагащи обичайна грижа потенциални участници, притежаващи опит в строителството. Цялата методика е изготвена чрез използване на конкретни и точни указания, фрази, които носят конкретна информация, в съответствие с изискването на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 3, б. б) ЗОП. Методиката съдържа достатъчно техническа информация, на базата на която в рамките на своята професионална строителна компетентност, всеки един участник да покаже възможността си да покрие, както базовите изисквания по спорния показател, така и евентуално способността му да отговори на някое или на всички от надграждащите и водещи до по-високо оценяване условия. Ясно са разграничени отделните компоненти, наличието на които би осигурило съответното по-високо оценяване на офертата. Методиката е достатъчно ясна, точна и изчерпателна и предоставя достатъчно подробна информация за това какво трябва да съдържа една оферта, за да получи определена оценка. Последният аргумент на органа за незаконосъобразност на процесната методика е, че е налице припокриване между елементи на минималното съдържание и надграждащите елементи, поради което въведените изисквания се явяват неясни и за оценителната комисия, и за потенциалните участници. Приел е, че по подпоказател ОМ 1, предложенията на участниците трябва да съдържат като минимум представяне на предвидените за изпълнение дейности, а едновременно с това, като надграждащо условие е въведено изискване да са представени взаимовръзките между предвидените дейности, тяхната последователност и резултат от изпълнението. Същото нарушение е констатирано и по подпоказател ОМ 2, където е заложено минимално изискване да бъде представен линеен график за изпълнение на дейностите, като графикът следва да съдържа времевото разпределение на всички дейности, предвидени от участника за изпълнение предмета на поръчката, включително да отразява тяхната продължителност, да се вижда начало и край на съответната дейност, и да са представени ресурсите - човешки и технически. Същевременно, като надграждащо условие е предвидено представените дейности от етапите на изпълнение на предмета на СМР - подготовка на строителната площадка и доставка на материали, строителство и предаване на обекта като цяло с Акт образец 15, в тяхната технологична последователност, са обезпечени с необходимите, според участника, технически и човешки ресурси. Според органа е налице смесване на минимално изискуемото съдържание на техническите предложения и на надграждащите условия и по този начин е налице как ще бъдат приложени заложените условия. Този извод е неправилен. От сравнението на първото посочено от органа базово изискване по подпоказател ОМ 1 и надграждащото обстоятелство е видно, че при базовото изискване се оценява представянето на предвидените за изпълнение дейности, докато при надграждащото обстоятелство се оценяват взаимовръзките между дейностите, тяхната последователност и резултат. По отношение на общия израз "предвидените дейности" е безспорно, че целият показател е свързан именно с тях, но въпросът е какви аспекти и/или елементи, детайли се оценяват на базовото и на надграждащото ниво. Сравнението на второто посочено от органа базово изискване по подпоказател ОМ 2 и надграждащото обстоятелство е видно, че минималното изискване изисква представяне на линеен график за изпълнение на дейностите, който да съдържа времевото разпределение на всички дейности, тяхната продължителност (с начало и край), и ресурсите - човешки и технически. Надграждащо условие е предвидено оценяване с повече точки ако представените дейности от етапите на изпълнение на предмета на СМР - подготовка на строителната площадка и доставка на материали, строителство и предаване на обекта като цяло с Акт образец 15, в тяхната технологична последователност, са обезпечени с необходимите, според участника технически и човешки ресурси. Видно е, че не е налице припокриване между базовите изисквания и надграждащото обстоятелство. Действително надграждащото обстоятелство е намерило отражение в базовите критерии за оценка, но именно затова се наричат надграждащи обстоятелства свързани са с базовите изисквания и дават добавена стойност на предложението, като гарантират навременното и качествено изпълнение на предмета на поръчката посредством описание на предвидената методология на работата. Освен това органът е изложил изключително общ фактически довод, от който не може да се установи какво всъщност счита за "припокриване". А съдът не може вместо органа да търси факти, които да подведе към соченото от органа правно основание. С оглед изложеното изводът на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на оспорения акт в тази част и липса на нередност чрез нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б, чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП е правилен. Налице са достатъчно ясно и предварително установени параметри, в рамките на които комисията може да извърши преценка за съответствие на офертите със заложените изисквания. По нарушението на чл. 49, ал. 1, чл. 33, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП: За да обоснове наличието на нередност по т. 12 от Приложение 1 на чл. 2, ал. 1 от Наредбата, административният орган е приел, че възложителят не е формулирал ясно и точно описанието предмета на поръчката в обявлението за обществена поръчка, както и в документацията за поръчката, и така е създал неяснота за потенциалните участници какво изпълнение изисква да предложат, с което е повлиял възпиращо върху тях. Неправилен е изводът на съда за изпълнение на задължението на органа да посочи правни основания за издаване на акта в тази част. Съгласно разпоредбата на чл. 49, ал. 1 ЗОП техническите спецификации трябва да осигуряват равен достъп на кандидатите или участниците до процедурата за възлагане на обществената поръчка и да не създават необосновани пречки пред възлагането на обществената поръчка в условията на конкуренция. Съгласно чл. 33, ал. 5 ЗОП с разясненията не може да се въвеждат промени в условията на процедурата. Видно от цитираните разпоредби същите се отнасят до техническите спецификации и разясненията, а не касаят предмета на обществената поръчка, следователно е налице несъответствие между фактическите и правните основания посочени в оспорения акт. Освен това посоченото нарушение на чл. 49, ал. 1, чл. 33, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП не съответства на квалификацията на нередността по т. 12 Недостатъчно или неточно определяне на предмета на поръчката от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба. Липсата на годно правно основание не дава възможност на съда да извърши цялостна проверка за законосъобразност на административния акт в тази част, доколкото не може да провери дали фактите, установени по делото, съответстват на юридическите факти, визирани в хипотезата на сочената от органа правна норма. Административният орган е следвало да подведе своите фактически установявания под хипотезата на съответната им правна норма, като се мотивира. При това положение първоинстанционният съд не е бил длъжен да изследва по същество дали бенефициерът е осъществил констатираното нарушение. По нарушението на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП: Съгласно точка 3.3. Технически и професионални способности, подточка 3.3.1. от Документацията е предвидено, че участникът трябва да разполага с персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката: Специалист контрол по качеството (СМР) - притежаващ висше образование, с образователна степен бакалавър или магистър или еквивалентна, стаж на длъжност, свързана с контрол на качеството при изпълнение на СМР минимум 3 години. Специалист по здравословни и безопасни условия на труд (ЗБУТ) - строителен инженер или еквивалентно образование, с образователна степен бакалавър или магистър или еквивалентна, стаж на длъжността, свързана с осигуряване на здравословни и безопасни условия на труд минимум 3 години. Административният съд е приел, че за упражняване на длъжностите специалист контрол по качеството и специалист ЗБУТ няма нормативно изискване за притежаване на определено образование/професионална квалификация. Първоинстанционният съд е приел, че поставените изисквания не са ограничителни, тъй като са свързани и съобразени с предмета, обема, стойността и сложността на обществената поръчка и в тази връзка са поставените от възложителя по-високи изисквания за качество на изпълнението в съответствие с чл. 59, ал. 3 ЗОП. Този извод на съда е неправилен. Съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" от Закона за Камарата на строителите (ЗКС), строителят трябва да разполага с нает по трудов договор персонал за контрол върху качеството на изпълнението на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност. Установените в чл. 15, ал. 1, т. 5 ЗКС изисквания към този персонал са да притежава необходимата правоспособност съобразно придобитата специалност и образователно-квалификационна степен, професионален опит, познания и техническа компетентност съобразно националното му законодателство. Следователно действително не е налице специално нормативно изискване за специалиста "контрол на качеството" досежно образованието. Но от този факт не следва автоматично извод за нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП чрез поставеното изискване за висше образование, с образователна степен "бакалавър" или "магистър", или еквивалентна. Безспорно е, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителят може да поставя само критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката и които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Следователно в случая законосъобразността на поставеното изискване е резултат на преценката за съответствието му с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Видно от документацията на обществената поръчка и приложенията към нея, предмет на процесната обществена поръчка е инженеринг. Значимостта на предмета на обществената поръчка в контекста на изискванията към качеството на влаганите строителни материали и качеството на изпълнение на строителството, би следвало да е гарантирано, от една страна, чрез заложеното в техническата спецификация, а от друга чрез способността на изпълнителя да изпълни предмета на поръчката с исканото качество. Прегледът на техническата спецификация, установяваща изискванията към извършваните СМР, не сочи на специфика, обуславяща необходимостта от висше образование към специалиста, осъществяващ функциите на контрол на качеството. Указани са стандартите на влаганите материали и необходимите дейности, както и подробно са описани самите дейности. Някаква специфика, обусловена от видовете дейности, чрез които следва да се осъществи предмета на поръчката, не се установява. Следователно от гледна точка на задълженията на лицето, отговорно за контрола на качеството, процесната обществена поръчка, с оглед на нейния предмет и сложност, не поставя някакви специфики, които да обуславят необходимостта от висше образование, с образователна степен "бакалавър" или "магистър", или еквивалентна. Сами по себе си стойността и обема на поръчката, също не предпоставят необходимост от висше образование. Действително няма норма, която да задължава бенефициера да поставя като критерий за подбор единствено нормативно установените изисквания за осъществяване на дадената дейност, но има норми, които го задължават да съобрази изискванията с предмета, обема, стойността и сложността на поръчката. Именно това изискване в случая не е спазено. Това, което в случая изпълнява законовото изискване на чл. 59, ал. 2 ЗОП за поставянето на критерий за подбор, който е необходим за установяване на възможността на потенциалния участник да изпълни съответната дейност, е поставеното изискване за професионален опит при извършване на сходна дейност. Именно чрез опита, придобит при изпълнение на сходна дейност, бенефициерът ще добие необходимата увереност за възможността на участника да изпълни с исканото качество дейността на специалиста контрол на качеството и с оглед на това и предмета на поръчката. На следващо място, по отношение на поставеното изискване към специалиста по ЗБУТ, следва да се посочи, че спазването на здравословните и безопасни условия на труд в процеса на извършване на строителните дейности по процесната обществена поръчка е законово изискване чл. 5, ал. 2 ЗЗБУТ. Безспорно е, че изпълнителят на обществената поръчка има законовото задължение да назначи или определи лица за организиране на дейностите, свързани със защитата от професионални рискове и превенция на тези рискове чл. 24, ал. 1 ЗЗБУТ. Относимото в случая е, че в законовата разпоредба законодателят формулира по общ начин изискванията към тези лица в зависимост от обема на дейност, естеството на работата и характера на професионалния риск те трябва да имат подходящо образование и квалификация. Аналогична е и разпоредбата на чл. 3 от Наредба 3, която поставя на работодателя изискване за подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, притежаване на необходимата теоретична и практическа подготовка от лицата, осъществяващи функциите на орган за безопасност и здраве. Разпоредбата на чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС също изисква от строителя да разполага с необходимия персонал, нает по трудово правоотношение, за контрол по спазването на здравословни и безопасни условия на труд, като съгласно т. 5 и 6 наетият технически персонал трябва да притежава необходимата правоспособност, а наетите работници да притежават необходимата професионална квалификация за изпълнение на извършваните строителни дейности. Безспорно е, че бенефициерът възложител би искал обществените поръчки да бъдат изпълнени при точно спазване на изискванията за здравословни и безопасни условия на труд. Но при наличие на законово изискване към изпълнителя на строителните дейности да назначи лица, които са с подходящо образование и квалификация, поставянето на изискване за специалност "строителен инженер" обективно само стеснява потенциалните възможности на изпълнителя, без да допринася за гарантиране на по-добро качество на изпълнение на дейностите по здравословни и безопасни условия на труд. Не съответстват на материалния закон и фактите по делото изводите на съда, че въведеното изискване не е ограничително, тъй като поставянето на изискване или еквивалентно относно професионалната квалификация предполага и други приравнени специалности в областта на строителството с професионална квалификация - инженер-геодезист, архитект или др. подобни. Съгласно даденото от възложителя определение за "еквивалентна специалност" това е придобита специалност, приравнена към посочените, в случая "строителен инженер" (при които учебната програма по специалността покрива най-малко 80 % от учебната програма на някоя от посочените специалности). В случая става въпрос за приравнена специалност, а не за алтернативна възможност за друго наименование на специалността или същата област на образование. С оглед на горното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за липса на нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП са основателни. Установената незаконосъобразност на акта в частта досежно нарушението на чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. б, чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП и на чл. 49, ал. 1, чл. 33, ал. 5 и чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, не се отразява на правилността на крайния извод на административния орган за осъществена нередност за нарушение на чл. 59, ал. 2, чл. 2, ал. 1, т. 2 и ал. 2 ЗОП, с оглед правилото на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕФСУ. Бенефициерът е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността вредата не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU:C:2016:562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността. Що се отнася до нейния размер, административният орган правилно е мотивирал приложимите нормативни актове като квалификацията на нередността правилно е по т. 11, б. а) от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в която е предвиден конкретен размер на корекцията. Видно от изложеното, доводите на касатора за противоречие на обжалваното съдебно решение с материалния закон, са основателни. Съдът е направил необосновани фактически изводи, неправилно е тълкувал и приложил материалния закон, поради което решението му като неправилно следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа и правна страна и съдът следва да постанови решение, с което да отхвърли жалбата на Община Никопол срещу Решение РД-02-14-219 от 23.02.2022 г. на ръководителя на Националния орган на Програма "ИНТЕРРЕГ V-А Румъния България" 2014 -2020 г. С оглед на изхода от спора, направено от касатора искане и на основание чл. 143 АПК, съдът следва да осъди Община Никопол да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството юридическото лице, в чиято структура е органът-касатор направени разноски за двете съдебни инстанции. Същите, видно от доказателствата по делото са в общ размер на 2 152,28 лв., от които 1 700,00 лв. за платена държавна такса в касационното производство, 152,28 лв. направени разноски за превод на документи по делото, претендирани съгласно списък по чл. 80 от Гражданския процесуален кодекс, представен в първоинстанционното производство и доказани с фактура от 13.04.2022 г., приемо-предавателен протокол и платежно нареждане, и юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции, размерът на което съдът определя на по 150,00 лв. за всяка инстанция, на основание чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 във вр. с чл. 222, ал. 2 АПК, Върховният административен съд