Решение № 3216 от 28.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3811/2019 г.

Решение № 3216 от 28.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3811/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Девин срещу решение № 197 от 28.01.2019 г. по адм. д. № 3539/2018 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-1368 от 22.10.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. за определена финансова корекция в общ размер от 1 935, 80 лв., с ДДС, от които 5 % (875, 00 лв.) от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка за услуга с № BG16 RFOP001-2. 001-0149-С01-U-04 (Д-619) от 5.10.2017 г., с изпълнител "Конструкшън енд Енерджи Консултинг" ЕООД, на обща стойност 17 500, 00 лв., без ДДС; 5 % (351, 60 лв.) от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка за услуга с № BG16 RFOP001-2. 001-0149-С01-U-05 (Д-620) от 5.10.2017 г., с изпълнител ЕТ "Строителен надзор- Т. Немска", на обща стойност 7 032, 00 лв., с ДДС; 10 % (379, 20 лв.) от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка за услуга с № BG16 RFOP001-2. 001-0149-С01-U-06 (Д-621) от 5.10.2017 г., с изпълнител "Гравити Консултинг" ООД, на обща стойност 3 792, 00 лв., с ДДС; 10 % (330, 00 лв.) от допустимите разходи по договор за възлагане на обществена поръчка за услуга с № BG16 RFOP001-2. 001-0149-С01-U-07 (Д-622) от 5.10.2017 г., с изпълнител "Строителен Стандарт" ЕООД, на обща стойност 3 300, 00 лв., с ДДС; по повод установени нарушения в процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги по проект № BG16 RFOP001-2. 001-0149 "Въвеждане на енергоефективни мерки на жилищни сгради на територията на гр. Девин", финансиран с административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ОПРР, процедура на директно предоставяне BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони", с № от ИСУН – BG16 RFOP001-2.001.0149-C01 (РД-02-37-257) от 15.11.2016 г. Излага касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон. Счита, че неправилно е прието, че възложителят не е следвало да направи разграничение на надзорни дейности спрямо новостроящи се и спрямо съществуващи сгради. Няма разлика в дейностите при надзор на новостроящи се и на съществуващи сгради когато се отнася за контрола върху прилагане на действуващото законодателство при изпълнението на обекта на надзор. Това не се отнася до конкретните технически дейности, предхождащи фактическите мероприятия по полагането на топлоизолационните материали, включително и по отношение на ремонта на електрическата инсталация /осветление/, както и топлоизолацията на покривите, тъй като следва да се проследят подготвителните действия преди окончателното изпълнение на СМР по сключения договор. От една страна, съдът приел, че при подаването на офертите представянето на декларация в свободен текст, че ако бъде определен за изпълнител, за целия срок на изпълнение на договора ще осигури валидна застраховка по чл. 171 от ЗУТ, отговаряща на предмета на настоящата поръчка, натоварва с допълнителна административна тежест участниците в процедурата, а от друга страна приел, ако такава декларация бъде налична при участниците към момента на отварянето на офертите, това не представлява допълнителна тежест. Относно пропуска, констатиран при "Гравити консултинг"-ООД излага доводи, че основните проблеми, открити в документацията на отстранените от процедурата дружества се намират в сериозно противоречие между техническите им предложения спрямо техническата спецификация към документацията, изготвена от Община-Девин, което се отнася и до ОП 4, където е избран за изпълнител участникът "Строителен стандарт"-ЕООД. Според жалбоподателя неправилно е прието, че е налице пропуск, който би следвало да доведе до отстраняването на участника от процедурата за обществена поръчка, като не е написал, че освен проверка на изпълнените СМР, ще извършва проверка и на цените в количествено-стойностната сметка. Счита, че това представлява несъществен пропуск тъй като този участник е представил техническо предложение, което в цялостното си изложение и заложени в него дейности в своя обхват и съдържание се намира най-близо до заложените параметри от бенефициера в техническото му задание към потенциалните участници. В проведената процедура са отстранени участници само за действително констатирани сериозни и многобройни пропуски в техническите им предложения. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. Установено е, че е налице ограничително изискване към участниците относно изискването да са изпълнени обекти - съществуващи сгради: "През последните 3 (три) години, считано от датата на подаване на офертата (в зависимост от датата, на която участникът е учреден или е започнал дейността си), участникът да е изпълнил дейности - упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство в съответствие с посочените в ЗУТ функции или аналогични такива (за консултантски услуги, предоставяни в други държави), във връзка с изпълнението на обекти - съществуващи сгради, на които е изпълнявано строителство за въвеждане на мерки за енергийна ефективност - топлоизолация на фасадни степи, подмяна на дограма, ремонт на ел. инсталация (осветление), топлоизолация на покрив. Предметът на обществената поръчка включва упражняване на строителен надзор при изпълнение на строителство на обекти: съществуващи сгради, на които е изпълнявано строителство за въвеждане на мерки за енергийна ефективност– топлоизолация на фасадни стени, подмяна на дограма, ремонт на ел. инсталация, топлоизолация на покрив по ОП 1. Независимо от това търсеният от възложителя специфичен опит от участниците в поръчката е необоснован, тъй като опитът в извършване на строителен надзор на дейности по СМР, включващи полагане на топло- и хидроизолация, подмяна на дограма и ремонт на ел. инсталация (осветление) е възможно да бъде придобит и при новостроящи се сгради. Прието е, че е възможно и лица, упражнявали строителен надзор на новостроящи се сгради и проследили изискванията за извършване на законосъобразно строителство, да извършат услугата по строителен надзор и по конкретната поръчка. Има разграничения за момента на издаване на сертификатът за енергийни характеристики и енергийното обследване на новопостроени сгради и на такива, които са вече въведени в експлоатация, които не касаят дейността на строителния надзор. Нарушена е разпоредбата на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 2 от ЗОП, възложителят е ограничил свободната конкуренция като необосновано е ограничил икономически оператори, извършили строителен надзор на дейности свързани въвеждане на мерки за енергийна ефективност на новопостроени сгради. Участник, "Алфа - Билд Консултинг" ЕООД - за обособена позиция № 1 е отстранен на основание, че не е доказал съответствие с изискването на възложителя по отношение на този критерий. Правилно не са приети доводите, че срещу така заложеното условие в документацията, не е постъпвало искане за промяна на документацията, по аргумент на чл. 100 от ЗОП от заинтересовано лице, а също и че не е депозирана жалба до КЗК от заинтересовано лице. Неоснователни са доводите че посоченото нарушение по своя характер не представлява нито критерий за подбор, нито критерий за възлагане, поради което не може автоматично да се подведе под цитираната правна норма т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности. Другото ограничително условие е, че на етап подаване на офертата, възложителят изисква участникът да декларира наличието на валидна застраховка професионална отговорност в представения ЕЕДОП, както и да представи допълнително декларация в свободен текст за задължение за поддържане на застраховката, докато се изпълнява договора. Изискването на допълнителни документи е нарушение на общата постановка на ЗОП за намаляване на административната тежест върху участниците и непоставяне на допълнителни препятствия по отношение на свободното участие на икономическите оператори. Изискването на възложителя е незаконосъобразно, въведено в противоречие с чл. 2, ал. 2 от ЗОП - необосновано ограничаване на потенциални икономически оператори. Участник "Алфа - Билд Консултинг" ЕООД - за обособена позиция № 1, отстранен на основание, липса на такава декларация. Правилно е прието, че независимо от от факта, че тази декларация се изисква в свободен текст и не предполага допълнителни разходи или процедури по придобиването на документа, натоварва с допълнителна административна тежест участниците в процедурата и напълно възможно е участник, подал ЕЕДОП, към началния момент да не разполага със съответния документ или декларация, доказващи наличието на това допълнително изискване, но към момента на отварянето на офертите, вече да разполага с такъв и да е в състояние да отговори на поставеното условие. Ограничението е към момента на подаване на предложенията. Без значение за наличието на нередност е обстоятелството, че не е постъпило искане за промяна на документацията, по аргумент на чл. 100 от ЗОП от заинтересовано лице, нито срещу това изискване е депозирана жалба до КЗК от някой от заинтересованите в процедурата правни субекти. За двете нарушения е посочена разпоредбата на чл. 2, ал. 2, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, като за първото нарушение управляващия орган се е позовал в мотивите си и на чл. 59, ал. 2 ЗОП, която е разпоредбата свързана с критериите за подбор. В случая критерият е съобразен с предмета на поръчката, но не е бил необходим за установяване на възможността за изпълнение на поръчката. Правилно е установена е нередност по т. 9 – Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредба за посочване на нередности), за нарушенията касаещи ОП 1 и е определена е финансова корекция чрез пропорционалния метод в размер на 5 % от допустимите разходи по двата договора с изпълнителите по ОП 1 и ОП 2. Прието е, че по ОП 3 е избран изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя на описаните в техническата спесификация условия. За обособена позиция № 3 избраният за изпълнител "Гравити консултинг" ООД не отговаря на поставените изисквания за съдържанието на Техническото предложение поради несъответствие с техническата спецификация. Комисията на възложителя е приела, че участникът е описал вижданията си за изпълнение на всяка една от задачите включени в предмета на обществената поръчка. При извършената проверка е установено, че участникът не е описал вижданията си за изпълнение на всяка една от задачите, включени в предмета на настоящата поръчка, а именно за съставянето на Технически паспорт (Съгласно Наредба № 5 от 2006 г. за техническите паспорти на строежите) и Окончателен доклад (Съгласно чл. 168, б. "б" от ЗУТ и Наредба № 2 от 31 юли 2003 г. за въвеждане в експлоатация на строежите в Република България за минимални гаранционни срокове за изпълнение на строително монтажни работи, съоръжения и строителни обекти, за издаване на Разрешение на ползването им) - за тези дейности липсва описание за броя екземпляри на Техническия паспорт и Окончателния доклад, както и формата за предаване, посочен от възложителя в Техническата спецификация. Установено е, че участникът е предвидил на стр. 13 от техническото предложение да внесе от името на възложителя писмено искане за назначаване на държавна приемателна комисия, което обстоятелство не е съобразено от участника, че строежът е от IV категория по ЗУТ, поради което изпълнението на СМР на строежа не се приема от държавна приемателна комисия, а чрез регистриране пред органа, издал разрешението за строеж, въвеждането в експлоатация– главният архитект на община Девин, който издава удостоверение за въвеждане в експлоатация. Съгласно забележки, описани от възложителя в образеца на Техническо участникът следва да опише "вижданията си за изпълнението на всяка една от задачите включени в предмета на обществената поръчка. Предложения, които не отговарят на техническите спецификации или в които липсва обособена и описана съответна част от техническото предложение, ще бъдат предложени за отстраняване". С оглед описаните липси в Техническото предложение на участника "Гравити консултинг" ООД е следвало да бъде отстранен. Комисията не е констатирала несъответствието въпреки, че за същите липси и несъответствия на Техническите предложения е отстранила участниците "Кима консулт" ЕООД и "Булконс груп" ЕООД. Нарушена е разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Правилно е прието, че техническото предложение на избрания изпълнител по ОП 3 "Гравити консултинг" ООД не отговаря на изискванията на възложителя, поради несъответствие с техническата спецификация. В случая участникът не е описал вижданията си за изпълнение на всяка една от задачите, включени в предмета на поръчката, а именно: съставянето на технически паспорт и окончателен доклад - за тези дейности липсва описание за броя екземпляри на техническия паспорт и на окончателния доклад, както и формата за предаване, посочен от възложителя в техническата спецификация. Видно от Протокол № 3 на комисията, участниците "Кима консулт" ЕООД и "Булконс груп" ЕООД са отстранени, както поради посочената по-горе констатация, така и за редица други пропуски, с оглед на което е налице хипотезата на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, тъй като офертата на избрания изпълнител "Гравити консултинг" ООД не отговаря на поставените с обявлението за обществената поръчка изискване за минимално необходимо съдържание техническото предложение и съответствието му с техническата спецификация. УО на ОПРР е приел доводите, че участниците "Кима консулт" ЕООД и "Булконс груп" ЕООД са отстранени и поради редица други пропуски, но посочил, че това не променя факта, че офертата, в частност техническото предложение на избрания изпълнител е непълна и неточна. Комисията на възложителя е приела, че не е налице несъответствие, а не, че несъответствието е незначително, както се сочи от жалбоподателя. Освен това предвидено е от възложителя, че предложения, които не отговарят на техническите спецификации или в които липсва обособена и описана съответна част от техническото предложение, ще бъдат предложени за отстраняване. Прието е по ОП 4, че също е избран изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя, на описаните в Техническата спецификация условия. За обособена позиция № 4, изпълнителят "Строителен стандарт" ЕООД не отговаря на поставените изисквания спрямо съдържанието на Техническото предложение. В техническото си предложение участникът не е разработил вижданията си за изпълнението на всяка една от задачите включени в предмета на обществената поръчка в техническото си предложение. Участникът не е посочил, че освен проверка на изпълнените СМР, ще проверява и цените в КСС, което е в несъответствие е приложената от Възложителя Техническа спецификация. В Техническото предложение не е описано, че в рамките на 2 (два) работни дни изпълнителят изготвя писмено констатации, които представя на Възложителя, ако възникне необходимост от промени във видовете работи на обекта, във връзка с обстоятелства, които не са могли да бъдат предвидени по време на процеса на проектиране. Констатациите включват подробно описание на причините и необходимостта от възникналите промени, доказателствен снимков материал. Комисията не е констатирала несъответствието въпреки, че за същите липси и несъответствия на Техническите предложения, е отстранила участниците "Кима консулт" ЕООД, "Богоев консулт" ЕООД, "Булконс Груп" ЕООД и "Ди Ви Би консулт БГ" ООД, макар и по други обособени позиции. С оглед на описаните липси в Техническото предложение на участника "Строителен стандарт" ЕООД е следвало да бъде отстранен. Избраният изпълнител е единственият участник по ОП 4. По този начин възложителят би имал възможност да проведе нова процедура за възлагане на услугата по ОП 4, за която да оферират участници с по-изгодни предложения. Правилно е прието, че в техническото си предложение избрания изпълнител" по ОП 4 "Строителен стандарт" ЕООД не е разработил вижданията си за изпълнението на всяка една от задачите, включени в предмета на обществената поръчка. Не е посочил, че освен проверка на изпълнението СМР, ще проверява и цените в КС, което е в несъответствие с приложената от възложителя спецификация. В същото време, от протокола на комисията се установява, че за същите констатации, са отстранени останалите участници, а по отношение на "Строителен стандарт" ЕООД е прието, че пропуските са несъществени. Нарушена е разпоредбата на чл. 107, т. 2, б. "а", във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Бенефициентът посочил в своето възражение, че е факт, че участникът е допуснал пропуск, като не е описал, че освен проверка на изпълнените СМР, ще проверява и цените в КСС, но това не е съществен пропуск и нарушение поради което участникът "Строителен стандарт" ЕООД да бъде отстранен от участие в обществената поръчка. УО на ОПРР не е възприел твърдението на бенефициера, че тези пропуски в офертата на избрания изпълнител са несъществени, още повече, че в мотивите за отстраняването на останалите трима участника са цитирани и тези мотиви. Комисията на възложителя е приела, че не е налице несъответствие, а не че несъответствието е незначително, както се сочи от жалбоподателя. Освен това предвидено от възложителя, че предложения, които не отговарят на техническите спецификации или в които липсва обособена и описана съответна част от техническото предложение, ще бъдат предложени за отстраняване. Правилно е прието, че е установената нередност е по т. 13 – Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата, от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за нарушенията касаещи ОП 3 и ОП 4 на това основание е определена е финансова корекция чрез пропорционалния метод в размер на 10 % от стойността на допустимите разходи по сключените договори по ОП 3 и ОП 4. Изложени са мотиви относно определения размер 10 % финансова корекция. Посочено е, че има подадени 3 оферти за ОП 3, но двама от участниците са отстранени, а за ОП4 има подадена само една оферта, поради което липсва конкуренция за тази обособена позиция. Всички доводи изложени в касационата жалба са направени във възражението до управляващия орган и са получили отговор, който правилно е възприет от съда. Не са налице касационни основания за отмяна на обжалваното съдебно решение. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение