Решение № 1453 от 6.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11757/2015 г.

Решение № 1453 от 6.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 11757/2015 г., IV о., докладчик председателят Аделина Ковачева Производството е по реда на чл. 145 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 ЗЗК във връзка с чл. 64, ал. 1 ЗЗК. Образувано е по жалба, подадена от "Фламтех" ЕООД /наричано в настоящото изложение Фламтех/ със седалище в град С. против решение № 1552 от 17.12.2014 г. по преписка № КЗК/790/2014 г. на Комисия за защита на конкуренцията. С него е установено по отношение на "Синхрон-С" ООД /наричано Синхрон-С/, че не е извършило нарушение по чл. 29, чл. 30 и чл. 31 ЗЗК. От обстоятелствената част на жалбата могат да се изведат възражения за допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и неправилно прилагане на материалния закон - отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 3 и 4 АПК. Комисия за защита на конкуренцията чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата. Заинтересованата страна "Синхрон-С" ООД със седалище в град С. чрез процесуалния си представител изразява при условията на алтернативност: становище за нередовност на жалбата, поради несъответствието й с изискването на чл. 150, ал. 1, т. 6 АПК; процесуална недопустимост на жалбата, поради недопустимо формулирано искане в петитума; неоснователност по същество, поради липса на нарушенията на ЗЗК, за които твърди жалбоподателят. Във връзка с твърденията на заинтересованата страна за нередовността и недопустимостта на жалбата, съдът съобрази следните обстоятелства: Настоящото производство се провежда по реда на чл. 226 АПК след постановяване на решение № 10434 от 8.10.2015 г. по адм. дело № 8803/2015 г. на Върховния административен съд, петчленен състав. С него в касационно производство е отменено, като неправилно решение № 6514 от 3.06.2015 г. по адм. дело № 1535/2015 г. на Върховния административен съд, четвърто отделение и делото е върнато за ново разглеждане с указания по тълкуване и прилагане на закона. В решението на петчленния състав е отговорено на възражения на заинтересованата страна за недопустимост на първоинстанционната жалба, поради неизправена нередовност във връзка с процесуалното представителство на жалбоподателя и подписването на жалбата му. Възражението е обсъдено по същество от решаващия съдебен състав и е прието за неоснователно. В тази връзка касационната инстанция е счела първоначалната жалба за редовна и допустима. Направените различни възражения в настоящото производство също са неоснователни. Фламтех обжалва решението на КЗК в неговата цялост. В обстоятелствената част, макар и накратко са изложени съображения относно незаконосъобразността на акта на КЗК, които практически повтарят твърденията за антиконкурентни действия от Синхрон-С, посочени в искането, инициирало производството пред комисията. Те позволяват на останалите страни по делото и на съда да установи основанията, водещи според жалбоподателя до незаконосъобразност на оспорения акт. Още повече, че за първоинстанционното производство важи правилото на чл. 168, ал. 1 АПК, задължаващо съда въз основа на събраните по преписката и представени от страните доказателства да провери законосъобразността на акта на всички основания по чл. 146 АПК. Неоснователно се твърди от заинтересованата страна, че жалбата е процесуално недопустима, като съдържаща недопустимо искане - съдът да установи извършените от Синхрон-С и управителя й - М. С. нарушения и да наложи съответните санкции. Правомощията на съда в производството по обжалване на административните актове са законово уредени в нормата на чл. 173, ал. 2 АПК и за обема и упражняването е без значение искането в петитума на жалбата. По тези съображения, както и поради факта, че жалбата е подадена от надлежна страна в срока по чл. 64, ал. 1 ЗЗК, тя е процесуално допустима, а разгледана по същество и частично основателна. Производството пред комисията е по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК. Образувано е въз основа на искане, предявено от Фламтех против Синхрон-С за извършени нарушения по чл. 29, 30 и 31 ЗЗК. Описани са три групи действия, които са довели до реализиране на трите състава на нелоялната конкуренция, като и трите са свързани с изпълнението на "Рехабилитация на гаров комплекс Централна гара С.". Проектант в частта "Автоматично пожарогасене с газ" е инж. М. Н. С., който е и управител на фирма Синхрон-С. Ф. твърди на първо място, че в изготвената от него обяснителна записка към техническия проект се съдържат неверни и въвеждащи в заблуждение твърдения срещу предлагания от него гасителен продукт, както и срещу други гасителни продукти, предлагани от други фирми, съставляващи халогенни въглеводороди /самите твърдения са откопирани от л. 5 на обяснителната записка, приложена, като писмено доказателство по преписката/. На второ място заявителят сочи, като нарушение на правилата на конкуренцията обстоятелството, че в изготвения проект - т. 2.2 "Система за пожарогасене с газ", С. е избрал пожарогасителен агент IG-55 (аргон 50% и азот 50%). Именно с такъв газ, Синхрон-С проектира, доставя и изгражда пожарогасителни инсталации. С изготвянето на техническо предложение и обяснителна записка при задължително използване на този газ, проектантът е дал пазарно предимство на управляваното от него търговско дружество и наред с това е изключил възможността за предлагане на проекти с алтернативни или по-добри гасителни продукти. Третото нарушение, което въвежда Фламтех в искането до комисията е за излагане на неверни твърдения, но вече от другия управител на ответното дружество - Н. М. С. на проведена среща пред главния изпълнител в присъствие и на представител на трета фирма - "Концепт БГ" не само срещу описаните три халогенни въглеводороди, но и конкретно срещу пожарогасителния газ, използван от заявителя - NAF S 125. За изясняване на спора, комисията е изискала допълнителни доказателства от заявителя и доказателства и становище от Синхрон-С, определено в искането, като ответник. Становище и доказателства са представени и от М. С., като проектант на техническия проект за автоматично пожарогасене и пожароизвестяване на проекта за рехабилитация на гаровия комплекс. К. е поискала становище още от ГД "Пожарна безопасност и защита на населението" по отношение на халогенните въглеводороди - гасителни агенти, в това число и предлагания такъв от Фламтех. На последно място е поискано становище и писмени доказателства от ДЗЗД "О. Г. (ГБС) - Централна гара С.". Те разкриват механизма на участие на обединението в проведената от възложителя - НКЖИ обществена поръчка още от подготвителния етап за изготвяне на офертата и впоследствие при изпълнение на задълженията му, като избран от възложителя изпълнител, свързани съответно с избора му на подизпълнители. Въз основа на всички писмени доказателства, комисията е изложила приетите за установени факти, които е обособила в седемнадесет точки, някои от тях със съответните подточки. Изцяло извън обхвата на изследването й обаче са останали твърденията на Фламтех за неправомерно поведение на управителя на ответното дружество на проведена среща пред избрания от възложителя изпълнител - ДЗЗД О. ГБС. В тази връзка липсват каквито и да било фактически установявания. На базата на приетите за доказани факти, КЗК е определила процесния период, като започващ от 12.10.2012 г. - датата, на която М. Н. С., като проектант с пълна проектантска правоспособност е сключил граждански договор с "Главболгарстрой" АД, като възложител, за проектиране на обект "Рехабилитация на гаров комплекс Централна гара С." и продължаващ до постановяване на решението. Комисията е посочила, че релевантна за преписката е дейността на търговските дружества, свързана с проектиране, доставка и монтаж на инсталации за автоматично пожарогасене. В същото време обаче е пропуснала точно да обособи съответния пазар, което обстоятелство е от особена важност при изследване приложимостта на отделните състави от глава седма от ЗЗК. Още повече, че заявителят в искането си правилно е дефинирал съответния пазар, като пазар на газово пожарогасене със засегнати продукти - чист гасителен агент HFC 125, HFC 227еа и производните им - NAF S 125 и NAF S 227. Обсъдила е твърдението за нарушение на забраната по чл. 30 ЗЗК единствено на плоскостта на съдържанието на обяснителната записка, изготвена от М. Н. С., като проектант. Приела е, че в този случай той е действал, като физическо лице - проектант по силата на нарочен договор, сключен между него в това му качество и ГБС. П. това и действията и изявленията му за опасността и неблагоприятното въздействие на халогенните въглеводороди не могат по никакъв начин да ангажират отговорността на търговското дружество Синхрон-С, независимо от факта, че той е един от управителите му. Взела е предвид обстоятелството, че договорът за строителство, сключен между Синхрон-С и ДЗЗД ГБС е подписан от другия управител - Н. С., което е възприела, като активно разграничение с действията на М. С., извършени в качеството му на проектант по проекта. В правния анализ обаче изцяло липсва изследване на поведението на дружеството чрез управителя му - Н. С. на проведената среща в присъствие на други фирми пред главния изпълнител, за която в искането се твърди, че също са изложени заблуждаващи твърдения за вредните последици от прилагане на предлагания от Фламтех гасителен агент от групата на халогенните въглеводороди. Съответно липсва и изследване на "съдържанието на обяснителната записка по същество" - явно под тази формулировка комисията е имала предвид изясняване верността/неверността на изнесените от съставителя на записката факти относно вредното влияние на гасителните агенти от групата на халогенните въглеводороди, като HFC 125, HFC 227еа и производните им. Отново изследвайки поведението на Синхрон-С единствено на плоскостта на изготвената от М. С., като проектант по граждански договор обяснителна записка, комисията е направила извод, че търговското дружество, идентифицирано, като ответник от заявителя, не е извършило и нарушения по чл. 31 и по чл. 29 ЗЗК. По тези съображения, е приела за установено, че Синхрон-С не е извършил нарушения на забраните за нелоялна конкуренция по чл. 29, чл. 30 и чл. 31. Актът на КЗК е обжалван от Фламтех-С и по жалбата му първоначално е образувано адм. дело № 1535/2015 г. на ВАС, четвърто отделение. Съдът е разгледал спора по същество и е констатирал две нарушения на административно-производствените правила, допуснати от административния орган при постановяване на решението. Първото е пропускът й да конституира служебно, като ответник по преписката М. Н. С.. Второто е липсата на анализ и изводи дали Синхрон-С е получил нелоялно предимство пред своите конкуренти във връзка с изграждането на инсталации за пожарогасене с инертен газ IG-55, което би могло да се квалифицира, като противоречащо с добросъвестната търговска практика. В хипотезата на чл. 173, ал. 2 АПК е отменил изцяло акта на комисията и е върнал преписката със задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Решението на първоинстанционния състав е обжалвано с касационна жалба от Синхрон-С, по която е образувано адм. дело № 8803/2015 г. на ВАС, петчленен състав. Касационната инстанция е счела решението за неправилно и го е отменила. Върнала е делото за ново разглеждане с изрични указания - на базата на събраните доказателства и доводите на страните по преписката, да се изследва наличието или липсата на извършени нарушения конкретно от търговското дружество - Синхрон-С. При изпълнение на така формулираните указания, настоящият съдебен състав изследва на първо място поведението на ответното дружество във връзка с твърденията за допуснато нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК. Именно в нейния обхват попадат евентуално извършени действия на Синхрон-С при избора му за изпълнител от ДЗЗД ГБС, осигуряващи му нелоялно предимство. Подобни действия се приемат в практиката на КЗК и съда, като противоречащи на добросъвестната търговска практика и увреждащи или в състояние да увредят интересите на конкурентите - например решение № 64 от 4.01.2012 г. и решение № 1218 от 25.09.2013 г. на КЗК, потвърдено с решение № 1393 от 31.01.2014 г. по адм. дело № 15392/2013 г. на ВАС, IV отделение. От отразеното в тях може да се направи извод, че за да се приеме нелоялно извлечено предимство от конкурент при участие в конкурсна процедура, е необходимо то да е в резултат от поведение на дружеството-участник в проведено състезание и това да е увредило интересите на останалите участници. Подобни действия са квалифицирани от комисията и съда, като противоречащи на добросъвестната търговска практика и осъществяващи забраната на чл. 30 от отменения ЗЗК, аналогична на чл. 29 от действащия закон. В контекста на предмета на изследване, съдът намира за безспорно установено, че М. Н. С. в качеството си на проектант по силата на сключен договор с "Главболгарстрой" АД е извършил проектиране на обекта - Рехабилитация на гаров комплекс. З. се е да го извърши в съответствие с изискванията на нормативните актове и на тръжните документи, неразделна част от договора. В това си качество С. е включен в основния проектантски колектив на обединението от самото начало. Той е изготвил и подписал графичната част и обяснителната записка към идейния и технически проект. В последната е обосновал избора на пожарогасителен агент на помещения с газово гасене IG-55, който се предлага от много участници на съответния пазар. В зависимост от характера и спецификата на гасителния агент е направена и количествено-стойностната сметка. Установено е по преписката, че много фирми предлагат именно такъв гасителен агент. Идейният и техническият проект са съгласувани поотделно от Столична дикерция "Пожарна безопасност и защита на населението" и от инвеститора - НКЖИ. Впоследствие при избора на изпълнител на противопожарната част от проекта, заинтересованите участници са били задължени да се съобразят с това условие. Така установените обстоятелства доказват правилността на изводите на КЗК, че ответното дружество Синхрон-С няма отношение към изготвянето на проектите и съответно към избрания в него гасителен агент, тъй като М. Н. С. е действал в личното си качество на проектант с пълна проектантска правоспособност, без с тези си действия по никакъв начин да ангажира търговското дружество. То самото е било поканено на свое собствено основание от спечелилия обществената поръчка изпълнител - ДЗЗД ГБС да представи предложение за участие в провеждания избор на подизпълнител. Изборът е напълно свободен от нормативна регламентация, доколкото по отношение на него не се прилагат правилата на ЗОП. Обединението е процедирало чрез избор по три негови критерия: съответствие на предложенията с изискванията в техническата спецификация на възложителя - НКЖИ; използване на качествени материали, отговарящи на Европейските стандарти и икономически най-изгодно предложение. О. С.-С, за участие са били поканени и други дружества, между които и Фламтех. Направените в тази връзка фактически констатации от комисията напълно съответстват на приложените писмени доказателства от самия Фламтех. От тях се установява, че той е подал две оферти: едната с използване на залегналия в техническия проект и обяснителната записка гасителен агент IG-55 и другата с използване на обичайно предлагания от него гасителен агент NAF S 125. Изпълнителят по чл. 73 от ЗОП е избрал офертата, предложена от Синхрон-С и с него е сключил договор за строителство. Тези обстоятелства по преписката установяват липса на неправомерно поведение от страна на дружеството Синхрон-С, като участник в проведената от ДЗЗД ГБС състезателна процедура за избор на подизпълнител, която да му е дала нелоялно предимство при избора му за подизпълнител. Независимо от това съдът констатира и липса на неправомерни действия, които да са увредили интереса на Фламтех от участие и спечелване на договора с ДЗЗД ГБС, тъй като той е подал оферта, съответна на въведените в техническия проект изисквания - т.е. участвал е на общо основание с останалите оференти. Ето защо крайният извод на КЗК за липса на извършено от търговското дружество нарушение на общата забрана по чл. 29 ЗЗК, макар и напълно немотивиран е по съществото си правилен. Актът на комисията в тази му част е законосъобразен, като се имат предвид мотивите на съда, изложени в настоящото решение. Законосъобразно е решението на комисията и в частта му, в която е прието, че ответната страна не е извършила нарушение на забраната на чл. 31 ЗЗК. От доказателствата по преписката не се установяват действия, въвеждащи в заблуждение относно съществени свойства на газа NAF S 125. Не така свои обаче въпросът с решението на комисията в частта му, в която не е установила нарушение от Синхрон-С по чл. 30 ЗЗК. Изводът й в тази насока е обоснован единствено с обстоятелството, че обяснителната записка, където са формулирани изводи относно вредното влияние и опасността при използването на халогенните въглеводороди, в това число и предлагания от Фламтех гасителен агент, е изготвена от проектанта Стойчев и не ангажира по никакъв начин отговорността на посоченото от заявителя по преписката ответно дружество. Правилността на тези изводи бе анализирана по-горе в настоящото решение. В същото време обаче комисията, както при установените факти, така и при правните изводи, изобщо не е разгледала оплакването на заявителя в искането му от 27.05.2014 г. за нарушение на забраната по чл. 30 от страна на Н. С., като управител на Синхрон-С на проведена среща с представител на Фламтех, Концепт-БГ и на ГБС АД. Така в писмото до Фламтех от 11.07.2014 г. за предоставяне на допълнителна информация, тя не е разграничила лицата М. Н. С. и Н. М. С. във формулирания въпрос № 6 - като е поискала допълнителни данни относно разпространявани от "инж. С." твърдения. В предоставения отговор, представителят на заявителя логично е отнесъл фамилията С. към М. Н., доколкото първата част от въпроса касае извършени от него действия при изготвяне на обяснителната записка. Поради това в отговора си под т. 6 на стр. 14, заявителят е коментирал разпространяване на подобни твърдения от М. С. пред представители на други ведомства, за които не е направено оплакване и не са въведени в обхвата на спора. По този начин на Фламтех не е била предоставена възможността и не му е било указано да ангажира доказателства за установяване на обстоятелствата, свързани с проведена работна среща с представител на ГБС АД. За така соченото обстоятелство комисията не е изискала и становище от ответното дружество. В писмото от 11.07.2014 г. до Синхрон-С за информация и становище, въпрос № 9, касаещ работната среща, отново има предвид участие на М. С. Неправилно формулираният въпрос е довел до даване на отговор, който по никакъв начин не води до изясняване на посоченото нарушение на тази среща. Неизясняването на фактите около нея личат и от липсата на събрана информация по този въпрос от представителите на "Главболгарстрой" АД. Комисията е поискала информация в т. 5.1 от писмо от 24.09.2014 г. относно разпространявани сведения от представители на Синхрон-С. П. обаче е адресирано до представителя на ДЗЗД "О. ГБС - Централна гара". В същото време в искането си, Фламтех е посочил, че работната среща е проведена пред "Главболгарстрой" АД, което се потвърждава и от разпитания в съдебно заседание свидетел - З. Е., присъствал на срещата в качеството си на управител на друга фирма "Концепт-БГ". Липсата на адекватно проведено разследване на соченото в заявлението до КЗК обстоятелство е довело на свой ред до цялостно игнориране на истинността, респ. неистинността на твърденията за вредните последици от използването на халогенните въгреводороди, което е елемент от фактическия състав на забраната по чл. 30 ЗЗК. По тези съображения, съдът намира, че в частта, в която комисията е установила, че Синхрон-С не е извършил нарушение по чл. 30 ЗЗК, решението е постановено при съществени нарушения на административно-производствените правила, които са довели до незаконосъобразността му. Наличието на отменително основание по смисъла на чл. 146, т. 3 АПК е основание за отмяна на решението в посочената част и връщането на комисията за ново произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. С оглед изхода на делото и направеното искане от пълномощника на жалбоподателя пред настоящата инстанция, съдът следва да се произнесе и по поисканите пред различните инстанции - направени и доказани разноски. Макар пълномощникът на страната да сочи, че претендира разноски по представен списък на разноските, такъв не се намира по делото. При прегледа на цялата преписка, съдът установи, че пред комисията страната е направила 500 лева разноски за държавна такса. Представлявана е от пълномощник, който не е представил доказателства за платено възнаграждение. Отделно от това не е заявена пред комисията претенция за възлагане на разноски в полза на заявителя. Такава претенция, ведно с представяне на вносна бележка за платена сума от 1000 лева на адвокат Р. на л. 62 от адм. дело № 1535/2015 г. касае КЗК, но се прави за първи път пред съдебната инстанция. Поради това комисията не следва да заплаща непоисканите пред нея 1500 лева - поискани едва пред съда. В съдебното производство по адм. дело№ 1535/2015 г. на IV отделение, страната е поискала и доказала заплатени разходи от 50 лева за държавна такса и 600 лева за адвокатско възнаграждение. В писмената защита е поискала присъждане на разноски и е представила списък. Поради това претенцията й е основателна в размер на 650 лева. В касационното производство Фламтех е поискало присъждане на адвокатско възнаграждение от 650 лева, което е и доказано. Пред настоящата съдебна инстанция е направено искане за присъждане на разноски. Липсват доказателства за извършването на такива. Ето защо КЗК следва да заплати на жалбоподателя само съдебни разноски в размер на 1300 лева пред първоинстанционната и касационната инстанции. В останалата част искането за присъждане на разноски е неоснователно и следва да се остави без уважение. Водим от гореизложеното и на основание чл. 173, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение