Решение № 5987 от 22.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3671/2020 г.

Решение № 5987 от 22.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3671/2020 г., IV о., докладчик съдията Светослав Славов Производството е по чл. 208 - чл. 228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), приложими на основание чл. 216, ал. 6 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба от "Градски транспорт" ЕАД, със седалище и адрес на управление гр. Варна, ул. "Тролейна" № 48, представлявано от изпълнителния директор З. Златев, подадена чрез процесуалния представител адвокат И. Иванова от Адвокатска колегия - Варна, срещу решение Решение № 233 от 12.03.2020 г. постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията), по преписка, вх. № КЗК-102/4.02.2020 г.. С него на основание чл. 215, ал. 2, т. 1, т. 3 и ал. 3 от ЗОП е отменено като незаконосъобразно Решение № 2/20.01.2020 г. на изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставкa на резервни части и материали за ремонт на автобуси марка "SOLARIS", модели, , URBINO 12" и, , URBINO 18" за нуждите на "Градски транспорт" ЕАД- гр. Варна по 10 обособени позиции", в частта по обособени позиции № 2, 3 и 4, открита с Решение № 5/4.07.2019 г. на възложителя и преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците по обособена позиция № 2 "Доставка на резервни части за задвижваща ос", обособена позиция № 3 "Доставка на резервни части за предна ос и обособена позиция № 4 "Доставка на резервни части за средна ос", съобразно мотивите на настоящото решение. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено при нарушение на материалния закон и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяната му и постановяване на ново решение по същество, с което жалбата срещу оспорения акт на възложителя да бъде оставена без уважение. Претендират се разноски. Касационния жалбоподател редовно призован за съдебното заседание, не се представлява Жалбоподателя - "Градски транспорт" ЕАД, редовно призован, не се представлява. Постъпила е писмена защита чрез упълномощения процесуален представител в която заявява становище, че поддържа касационната жалба по наведените в нея доводи, не сочи нови доказателства и няма доказателствени искания. Ответникът – "Айпартс" ЕООД, гр. София, редовно призован. Представлява се от адв. А. Великов, който заявява становище в което моли съда да остави в сила обжалваното решение на Комисията като правилно и законосъобразно. Представя писмени бележки. Претендира присъждане на разноски, като представя списък за разноските съгл. чл. 80 от ГПК, приложим на основание чл. 144 от АПК и договор за правна защита и съдействие в който е посочено начина заплащане на претендираното възнаграждение. Заинтересованата страна – "Хер 1" ЕООД, гр. Варна, редовно призована не се представлява и не изразява становище по касационната жалба. Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата. Счита, че не са налице релевираните основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага обжалваното решение да бъде оставено в сила. Върховният административен съд в настоящия състав на четвърто отделение намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока, установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбата е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна по следните съображения: Производството по преписка № КЗК-102/4.02.2020 г. е образувано по постъпила жалба с вх. № ВХР-144/29.01.2020 г. от "Айпартс" ЕООД срещу Решение № 2/20.01.2020 г. на изпълнителния директор на "Градски транспорт" ЕАД, гр. Варна, за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания, в частта по обособени позиции № 2, 3 и 4, открита с Решение № 5/4.07.2019 г. на възложителя. С обжалваното решение КЗК е отменила решението в оспорената му част и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на техническите предложения на участниците по обособени позиции № 2, № 3 и № 4, съобразно мотивите на решението.. За да постанови този резултат, КЗК е съобразила от фактическа страна, че с решение № 5/4.07.2019 г. на възложителя е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с гореописания предмет. С решението са одобрени обявлението за откриването на процедурата и документацията за участие в нея. Относимо към настоящия спор е въведеното от възложителя изискване към участниците, като съгласно т. 4.2.3. от допълнителните изисквания към Техническата спецификация (Раздел I, т. 4 от документацията), Всички изделия (резервни части и материали), за които се отнася обществената поръчка следва да са новопроизведени и да отговарят по характеристики: вид, тип, клас на точност и други параметри, на предписаните такива за използване от завода -производител на съответния вид автобуси резервните части. Всички резервни части, които ще се доставят по заявка следва да са маркирани с номер и дата на производство от завода-производител на резервните части. Не се допускат конструктивни изменения. Според т. 4.2.4., всички резервни части/материали, които ще бъдат доставяни следва да се придружават от сертификат за качество или декларация за съответствие (БДС EN ISO 9001: 2015) или еквивалентен, издаден от завода-производител, или оторизационно писмо (нотариално заверено копие или оригинал) от завода-производител, или договор със завода-производител. Такъв документ следва да бъде представен в офертата на съответния участник, като приложение към Предложението за изпълнение на поръчката. Според т. 4.2.5, ако участникът не е производител, трябва да представи сертификат от производителя или Декларация за съответствие, съгласно БДС EN IS0/IEC 17050-1 - или еквивалентен, за всяка обособена позиция, за която участва. Такъв документ следва да бъде представен в офертата на съответния участник, като приложение към Предложението за изпълнение на поръчката. С т. 4.2.6 възложителят е указал, че ще приема и еквивалентни резервни части, предложени за доставка по обособените позиции. В следващата т. 4.2.7. изрично е разписано, че за еквивалентни ще се приемат такива резервни части, които са с еднакво качество като оригиналните и за тях участникът в своето предложение за изпълнение на поръчката представи съответният протокол от изпитване, сертификат или друг подходящ документ, доказващ произход и качество на предлаганите резервни части, материали и консумативи за обособената позиция за която участва, издадени от независим технически орган за оценяване на съответствието, като доказателство за съответствие с допълнителните изисквания свързани с изпълнението на поръчката, като приложения към предложението за изпълнение на поръчката. Като допълнение, в т. 4.2.8. е посочено и, че възложителят ще приеме сертификати и от други еквивалентни органи, както и други подходящи доказателства за съответствие с изискванията или критериите, свързани с изпълнението на поръчката, когато участникът по независещи от него причини няма възможност да осигури сертификатите или протоколите от изпитване по т. 4.2.7. или няма възможност да ги получи в съответните срокове и при условие че участникът докаже, че доставяните резервни части и материали отговарят на изискванията или критериите, свързани с изпълнението на поръчката. От така изложеното КЗК е приела от правна страна, че предвидените от възложителя изисквания в т. 4.2.3. – т. 4.2.5. касаят доставката на оригинални резервни части и материали за посочените от възложителя модел и марка автобуси, а изискванията в т. 4.2.7. и т. 4.2.8 се отнасят до еквивалентни резервни части. От представените от обявения за спечелил участник "Хер 1" ЕООД технически предложения КЗК е установила, че същият не е производител и предлага за доставка не оригинални, а еквивалентни резервни части от няколко, посочени в предложенията му производители. Към своите предложения първоначално дружеството представило единствено копия от притежаваните от посочените от него производители сертификати за внедрени системи за управление на качеството, с което обаче не изпълнявало предварително разписаното от възложителя в т. 4.2.7. изискване за представяне на протокол от изпитване, сертификат или друг подходящ документ, доказващ произхода и качеството на предлаганите резервни части, материали, издадени от независим технически орган за оценяване на съответствието. Според КЗК, представянето на сертификат ISO показвало единствено, че съответната фирма е въвела стандартизирана система за управление на качеството, но този сертификат от своя страна не бил доказателство за качеството на предлаганите от участника алтернативни резервни части. В тази връзка КЗК е приела за неотносими и дадените от участника "Хер 1" ЕООД разяснения и по двете обособени позиции, че дружеството поддържа система за управление на качеството на база на международния стандарт БДС ISO 9001: 2015, тъй като съответствието на предлаганите еквивалентни резервни части и материали следвало да се докаже както е посочено в техническите спецификации, а именно с представянето на протокол за изпитване или сертификат, издаден от независими технически органи за оценяване на съответствието. Такива сертификати били представени в резултат от запитването на оценителната комисия единствено от двама от посочените от "Хер 1" ЕООД производители, а именно от "Сампа Отомотив" ЕООД и "Людал Фрикшън" ЕООД. Въз основа на това КЗК е стигнала до извод, че участникът "Хер 1" ЕООД не е успял да докаже, съобразно предварително обявените изисквания, качеството и съответствието на предлаганите от него еквивалентни резервни части и материали с разписаните от възложителя вид, тип, клас на точност и други параметри на предписаните такива за използване от завода - производител на съответния вид автобуси. След като е приела обратното, комисията на възложителя незаконосъобразно допуснала офертите на "Хер 1" ЕООД по обособени позиции № 2 и № 3 до по-нататъшно участие в процедурата. Обжалваното решение е правилно. След детайлно излагане на относимите към спора факти, КЗК ги е анализирала и е стигнала до обосновани правни изводи. На първо място следва да се отчете, че с въведените към Техническата спецификация допълнителни изисквания възложителят е поставил конкретно и изключително ясно условието, че независимо от това дали частите и материалите се произвеждат от участника в процедурата или само се доставят от него и дали са оригинални или еквивалентни, всичките следва да са новопроизведени и да отговарят по характеристики: вид, тип, клас на точност и други параметри, на предписаните такива за използване от завода - производител на съответния вид автобуси резервни части. Изискването за всички резервни части и материали, които ще бъдат доставяни е да бъдат със сертификат за качество или декларация за съответствие (БДС EN ISO 9001: 2015) или еквивалентен, издаден от завода-производител, или оторизационно писмо (нотариално заверено копие или оригинал) от завода -производител, или договор със завода - производител. Също така е посочено, че ако участник не е производител, трябва да представи сертификат от производителя или Декларация за съответствие, съгласно БДС EN IS0/IEC 17050-1 - или еквивалентен, за всяка обособена позиция, за която участва. По отношение на еквивалентни резервни части и материали е уточнено, че такива ще се приемат само ако са с еднакво качество като оригиналните и за тях участникът в своето Предложение за изпълнение на поръчката представя съответният Протокол от изпитване, сертификат или друг подходящ документ, доказващ произход и качество на предлаганите резервни части, материали и консумативи за обособената позиция за която участва, издадени от независим технически орган за оценяване на съответствието. От така съдържащите се в документацията за участие конкретни изисквания, отнесени и към спецификата на предмета на конкретната обществена поръчка, може да се направи извод, че възложителят е задал завишени критерии по отношение на резервните части и материали, които не са оригинални, а са еквиваленти. При това правилни са изводите на КЗК, че като е представил единствено копия от притежаваните от производителите на еквивалентните части, с които участва в поръчката, на сертификати за внедрени системи за управление на качеството, класираният на първо място по двете спорни обособени позиции участник "Хер 1" ЕООД не е изпълнил изискването по т. 4.2.7. Сертификат за качество и сертификат за внедрена система за управление на качеството са две различни неща, като първото от тях касае качеството на конкретния произведен продукт, а второто има по–широк смисъл и се отнася по - скоро до качественото оценяване на цялостната дейност на произвеждащото го предприятие. В случая целта е да се докаже, че представените еквиваленти ща бъдат с качество еднакво с това на оригиналните части и това е следвало да се докаже чрез представяне на протокол от изпитване, сертификат или друг подходящ документ, доказващ произхода и качеството на предлаганите резервни части и материали, издадени от независим технически орган за оценяване на съответствието. Като не е представил никой от визираните документи участникът не е изпълнил предварително зададените от възложителя изисквания. В същото време в изпълнение на предвидената в чл. 104, ал. 5 от ЗОП във вр. с чл. 54, ал. 13 от ППЗОП процедура са поискани писмени разяснение от участника "Хер 1" ЕООД относно заявените в техническото му предложение данни, както и са отправени запитвания до всички посочени от дружеството производители на предлаганите от него еквиваленти на резервни части – обект на поръчката: SAMPA, SEM, EKER, ZF, MAY, LUDAL, SORL, AYDISAN и AYS. Отговор и документи за съответствие за качество са представени само от двама от тях, а именно от "Сампа Отомотив" ЕООД и от "Людал Фрикшън" ЕООД. По този начин е останало недоказано, съобразно предварително обявените изисквания, качеството и съответствието на предлаганите от останалите посочени от дружеството производители на еквивалентни резервни части и материали с разписаните от възложителя вид, тип, клас на точност и други параметри на предписаните такива за използване от завода-производител на съответния вид автобуси. По изложените съображения решението на КЗК като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса ВАС приема, че направеното искане от пълномощника на ответната страна "Айпартс" ЕООД за присъждане на разноски пред ВАС е основателно и в съответствие с чл. 143, ал. 4 от АПК, във връзка с чл. 36, ал. 2 от Закона за адвокатурата, следва касационния жалбоподател да бъде осъден да заплати претендираните разноски в размер на 500 лева заплатени за процесуално представителство пред настоящата инстанция. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,