Решение № 5634 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10943/2012 г.

Решение № 5634 от 23.04.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10943/2012 г., I о., докладчик съдията Светлозара Анчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от АПК във връзка с чл. 160, ал. 6 ДОПК. Образувано е по касационна жалба на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, с променено наименование, считано от 1.01.2013 г. с ДВ., бр. 84/2012 г. на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" срещу решение № 1527/27.06.2012 г., постановено по адм. дело № 739/2012 г. по описа на Пловдивския административен съд, с което е отменен като незаконосъобразен РА № 161104679/28.11.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - гр. Пловдив, потвърден с решение № 155/13.02.2012 г. на директора на същата дирекция за извършена корекция ЕТ "Генчо Кайряков - Вивиан" - гр. Хисаря на ползван данъчен кредит и установен ДДС за внасяне в размер на 7 661,78 лв. и лихви - 689,34 лв. Обжалва се решението и в частта за разноските. Релевира се оплакване за неправилност на обжалваното решение поради допуснати нарушения при прилагането на материалния закон. Според касатора неправилно съдът е приел, че не следва да се коригира ползваният от жалбоподателя данъчен кредит на основание чл. 79, ал. 1 ЗДДС, тъй като не е налице промяна в режима на облагане по ЗДДС (отм.) и сега действащия ЗДДС. Да се приеме това според касатора означава да се влезе в противоречие с основния принцип за неутралност на ДДС и за равно третиране, като съгласно първият принцип подобни по естеството си стоки трябва да понасят еднаква данъчна тежест, а съобразно втория принцип не е позволено съпоставим ситуации да бъдат третирани по различен начин. Подробни съображения, обосноваващи посочените оплаквания са развити в касационната жалба, в която се иска отмяна на обжалваното съдебно решение и отхвърляне жалбата на едноличния търговец срещу ревизионния акт и да се присъди юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции. Ответникът по касационната жалба ЕТ "Генчо Кайряков - Вивиан" - гр. Хисаря, редовно призован не се е явил и не е взел становище. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба и за правилност на съдебното решение. Върховният административен съд, I отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежно легитимирана страна и в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е процесуално допустима, но разгледана по същество е неоснователна поради следните съображения: Първоинстанционният съд правилно е възприел и обсъдил фактическата обстановка по делото. Според нея с нотар. акт № 158/8.12.2010 г. ЕТ "Генчо Кайряков - Вивиан" е продал собствен недвижим имот на "СК Арнаудов" ЕООД - 0,680 дка, представляващо дворно място - застроена част от 303 кв. м (масивна постройка "Бирария Чадърите") и незастроена част - поземлен имот № 434 по плана на гр. Пловдив за сумата от 980 000 лв. без ДДС. Установено е, че доставчикът е избрал доставката да е освободена и затова не е начислил ДДС по издадените от него фактура - № 85/2.12.2010 г. за авансово плащане в размер на 50 000 лв. и № 86/8.12.2010 г. за остатъка от 930 000 лв. Установено е от съда, че предходен доставчик на този имот е бил РПК "Наркооп" - гр. Пловдив, който с нотар. акт № хх/15.07.2003 г. е продал процесния имот на ЕТ "Генчо Кайряков - Вивиан" за сумата от 66 608,50 лв. с начислен ДДС в размер на 11 787,36 лв. и този данък купувачът на имота го е приспаднал като данъчен кредит. Съдът е изложил мотиви, че през 2003 г. тази доставка е била облагаема с ДДС, а при последващата доставка през 2010 г. доставчикът е избрал тя да е освободена и затова не е начислил ДДС. Според съда незаконосъобразно приходните органи са извършили корекция на приспаднатия ДДС на основание чл. 79, ал. 1 ЗДДС. За безспорно обстоятелство е възприето от съда, че сградата в процесния имот не е била нова по смисъла на § 1, т. 5 от ДР на ЗДДС и затова съдът е счел, че след като доставчикът е избрал доставката да не е облагаема, правилно не е начислил ДДС. Според съда възможността доставката да е облагаема е предоставена само на избор на доставчика. Обсъден е чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС, според който е предвидено ограничение за корекция по чл. 79, ал. 1 - 7 ЗДДС и е прието, че тя не се извършва ако данъчният режим на доставките е бил променен със закон. Обжалваното решение е правилно постановено. Няма спор между страните по делото относно фактическата обстановка и тя правилно е установена от първоинстанционния съд. Безспорно е, че процесният имот е бил заприходен в предприятието на едноличния търговец като дълготраен актив. Не е спорно и обстоятелството, че за процесната доставка продажната сума е заплатена по банков път и са издадени фактури, описани по-горе. В този смисъл не се спори и, че първоначално процесния имот е бил продаден на ЕТ "Генчо Кайряков - Вивиан" през 2003 г. и тогава съгласно действащия тогава ЗДДС, вече отменен, тази доставка е била облагаема и затова е бил начислен ДДС и получателят по доставката го е приспаднал изцяло като данъчен кредит. Следователно, при действието на отменения ЗДДС, законодателят не е предоставял право на избор на доставчика и при всички случаи тя е била облагаема с ДДС. При действието на сега действащия ЗДДС от 1.01.2007 г. е предоставен такъв избор, но той е само на доставчика. Това означава, че по принцип тази доставка е освободена, но ако доставчикът прецени да избере тя може да бъде облагаема. Изводите на първоинстанционния съд са законосъобразни и съответстват на приложимия материален данъчен закон - ЗДДС. При действието на отменения ЗДДС тази доставка е била облагаема, а при сега действащия ДДС тя е освободена. Правото на избор на доставчика е предоставена от закона възможност, но това не променя характера на сделката по принцип. Ако доставчикът се възползва от дадената от закона възможност, то доставката може да бъде облагаема, но в процесния случай не е така. Следователно, налице са два режима по два закона - ЗДДС (отм.) и ЗДДС в сила от 1.01.2007 г., като при първия доставката винаги е облагаема, а при втория е освободена, като е дадена възможност в ЗДДС в чл. 45, ал. 3 ЗДДС доставката на сгради или части от тях, които не са нови, а ал. 7 да е облагаема, като това право на избор е само за доставчика. Следователно, налице е промяна на режима на доставката, която промяна е законодателна и затова правилно първоинстанционният съд е приел, че е налице изключението, предвидено в чл. 80, ал. 1, т. 2 ЗДДС и затова незаконосъобразно приходните органи са извършили корекция на ползвания през 2003 г. данъчен кредит изцяло от получателя по чл. 79, ал. 1 ЗДДС. В този смисъл е и установената съдебна практика - решения по адм. дело № 15451/2008 г., № 15062/2009 г., № 7436/2009 г., № 12118/2010 г. и др. на ВАС, I отделение. С оглед гореизложеното неоснователно е оплакването на касатора за неправилно прилагане на материалния закон от първоинстанционния съд, поради което обжалваното решение като правилно, следва да бъде оставено в сила - чл. 221, ал. 2, предл. 1 АПК. Водим от горното и в същия смисъл Върховният административен съд, I отделение,