Решение № 7342 от 18.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1322/2015 г.

Решение № 7342 от 18.06.2015 г. на ВАС по адм. д. № 1322/2015 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на директора на Дирекция "Миграция" при МВР, подадена чрез пълномощник, против решение № 2795/5.12.2014 г., постановено по адм. д. № 3110/2014 г. по описа на Административен съд - Варна, с което е отменена заповед № ЗДМ-1192/1.09.2008 г. на директора за отнемане правото на постоянно пребиваване в страната на Сергей Неженцев, гражданин на Украйна, на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Поддържа становище по същество за законосъобразност на оспорения административен акт. Алтернативно касаторът твърди, че оспорването на заповедта е недопустимо, тъй като е направено извън преклузивния срок по чл. 149, ал. 1 АПК. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на правния спор. Ответникът Сергей Неженцев не изразява становище. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, като прецени правилността на обжалваното решение, приема следното: Пред първоинстанционния съд е оспорена заповед № ЗДМ-1192/1.09.2008 г. на директора на Дирекция "Миграция", с която е отнето правото на постоянно пребиваване в страната на Сергей Неженцев, гражданин на Украйна, на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ (ред. ДВ, бр. 52/2007 г.). Административният орган е мотивирал акта си с извършена справка в информационните масиви на МВР (непредставена), от която е извел заключението си, че чужденецът не е пребивавал на територията на страната най-малко 6 месеца и 1 ден през предходната 2007 г. Позовал се е на приложена справка № 22921/27.06.2008 г. на началник-сектор "Миграция" при ОДП - Варна. последната също не съдържа фактическите обстоятелства, въз основа на които органът е извел извод, че лицето не е пребивавало в страната за посочения период. По делото не е спорно обстоятелството, че Сергей Неженцев е получил разрешение за постоянно пребиваване в Република България през 2006 г. За да отмени обжалвания индивидуален административен акт, съдът е приел, че заповедта е немотивирана (поради неизпълнение на задълженията на административния орган да изложи и оцени всички относими обстоятелства в нарушение на чл. 54 от ППЗЧРБ), както и издадена в нарушение на материалния закон. Изложени са мотиви, че при преценката на конкретния случай следва да се вземе предвид разпоредбата на чл. 9 от Директива 2003/109/ ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. относно статута на дългосрочно пребиваващи граждани от трети страни, приложима за България, считано от 1.01.2007 г. Предвид примата на правото на ЕС, както и императивния характер на правилата относно отнемане на предоставен статут на пребиваване на чужденец - гражданин на трета за ЕС страна, първоинстанционният съд е приел, че приложим материален закон в процесния случай е нормата на чл. 9 от Директива 2003/109/ ЕО на Съвета от 25.11.2003 г. и отсъствието на Неженцев от Република България е следвало да се прецени въз основа на предвидения в тази норма срок. Решението е правилно. Административният съд - Варна е установил правилно фактическата обстановка по спора. Безспорен е фактът, че чужденецът е имал разрешение за постоянно пребиваване в Република България. Съдът е заключил, че административният орган нито е изложил фактическите си констатации, въз основа на които е възприел правния си извод, нито е доказал релевантните факти и обстоятелства, въз основа на които е приложил конкретната правна норма. Оспорената пред АС - Варна заповед е издадена на основание чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. Съгласно посочената разпоредба (в ред. ДВ бр. 52/2007 г.) отнемане правото на пребиваване на чужденец в Република България се налага, когато се установи, че чужденецът не е пребивавал на територията на Република България през предходната календарна година най-малко 6 месеца и 1 ден. Съдът, зачитайки примата на общностното право, правилно е приел, че следва да се вземе предвид разпоредбата на чл. 9 от Директива 2003/109/ ЕО на Съвета от 25.11.2003 г., доколкото към датата на издаване на оспорваната заповед - 1.09.2008 г. Република България е чл. на ЕС и към 1.01.2007 г. за нея е изтекъл срокът за транспониране на тази директива. Съгласно чл. 9 § 1, б. "в" от Директивата, чужденецът губи правото си на статут на дългосрочно пребиваващ при отсъствието от територията на общността за период от дванадесет последователни месеци. При въвеждане в националния закон (§ 40 от ДР на ЗИДЗЧРБ, ДВ, бр. 29 от 2007 г.), Република България като държава - членка не е упражнила правото си за дерогация по отношение правилото за отнемане на дългосрочен статут на чужденци при отсъствие повече от дванадесет месеца, като това право е упражнено със ЗИДЗЧРБ, ДВ, бр. 36 от 2009 г., когато е изменена нормата на чл. 40, ал. 1, т. 6 ЗЧРБ. Следователно, не е налице установеното от административния орган отсъствие на чужденеца извън територията на ЕС за период от 12 последователни месеца (видно и от цитираната справка рег. № № 22921/27.06.2008 г. на началник-сектор "Миграция" при ОДП - Варна), което да представлява валидно основание за отнемане на неговото признато право на постоянно пребиваване в страната. Правилен е и първоинстанционният извод, че оспорването е процесуално допустимо, тъй като е направено в предвидения в чл. 149, ал. 1 АПК срок. Адресатът на акта е надлежно уведомен на 23.06.2014 г. и жалбата е подадена в срок. Изпратеното от органа през 2008 г. писмо с обратна разписка е върнато с отбелязване, че пратката не е била потърсена. В този случай касаторът е следвало да предприеме действия за надлежно връчване на заповедта на известния и посочен от лицето адрес на основание чл. 61, ал. 2 АПК. В този смисъл възраженията на касатора са неоснователни. Развитите от касатора съображения, че спрямо Неженцев като гражданин на трета държава спрямо общността, не са били налице условията за предоставяне на разрешение за постоянно пребиваване през 2006 г., са ирелевантни за конкретния правен спор. Към правилния правен извод на първоинстанционния съд следва да се добави следното: Оспорената заповед е незаконосъобразна и защото е постановена в нарушение на чл. 6, ал. 1 АПК. Административният акт е издаден на 1.09.2008 г., а е връчен на чужденеца на 23.06.2014 г. Следователно повече от пет години административният орган не е предприел валидни действия по връчване на заповедта. По делото няма доказателства в този период Неженцев да се е укривал от компетентните власти. Следвало е още преди връчването на заповедта, с оглед на изминалия изключително дълъг срок от издаването й и настъпилите промени в правното регулиране на процесните правоотношения, органът да извърши преценка налице ли са били все още основанията за налагане на принудителна административна мярка. Принудителната административна мярка е инструмент на държавата за обезпечаване на законосъобразното осъществяване на определени правоотношения. Това тя постига чрез налагане на държавна принуда, която пряко и непосредствено засяга правната сфера на адресата. Именно защото е инструмент за постигане на определена цел, а не санкция за вече извършено правонарушение, компетентният орган е длъжен да следи за наличието на предпоставките, при които са допустими, и при установяване на тяхната липса, т. е. при невъзможност да постигнат законовата цел, е длъжен да не ги налага или да ги отмени, защото задължение на компетентния орган е да упражнява правата си по разумен начин, добросъвестно и справедливо. Първоинстанционният съд правилно е установил фактите по делото, направил е обосновани фактически и правни изводи и е приложил правилно материалния закон. В хода на съдебното производство не е допуснал съществени нарушения на съдопроизводствените правила. С оглед на изложеното, съдът счита, че обжалваното решение следва да бъде оставено в сила. Воден от горното, Върховният административен съд