Решение № 3959 от 26.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 256/2022 г.

Решение № 3959 от 26.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 256/2022 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "Водоснабдяване и канализация Сливен" ООД (ВиК), подадена чрез пълномощник, против решение № 222 от 3.11.2021 г., постановено по адм. д. № 87/2021 г. на Административен съд - Сливен, с което съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение от 02.02.2021 г., издадено от ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Околна среда 2014 – 2020 г. " (ОПОС) за определяне на финансова корекция. Според касационния жалбоподател решението е неправилно поради допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът не е анализирал всестранно и задълбочено релевантни за спора факти, не е проверил на собствено основание условията и документацията на обществената поръчка и не е формирал свои правни изводи, а е възприел безусловно фактическите установявания на органа и неговите правни твърдения. Сочи, че съдът безкритично е възприел заключението на изслушаната по делото съдебна експертиза, но е формирал различен правен извод, без анализ на констатациите на експерта. Иска отмяна на обжалваното решение и произнасяне по същество, с което оспореният административен акт бъде отменен като незаконосъобразен. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020", чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата като неоснователна. Иска присъждане на съдебни разноски за настоящата инстанция. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че във връзка с изпълнението на сключен между страните договор за безвъзмездна финансова помощ за проект "Доизграждане и рехабилитация на ВиК инфраструктура в агломерации с население с над 10 000 еквивалент жители, попадащи в обхвата на ОТ "Водоснабдяване и Канализация - Сливен" ООД" бенефициерът е провел обществена поръчка с предмет "Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на договорните условия по ФИДИК при реконструкция на ПСОВ в гр. Сливен и на ПСОВ в гр. Нова Загора", с 2 обособени позиции: ОП 1/ "Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на договорните условия по ФИДИК при реконструкция на ПСОВ в гр. Сливен"; ОП 2/ "Упражняване на независим строителен надзор, оценка на съответствие и изпълнение на функциите на инженер по смисъла на договорните условия по ФИДИК при реконструкция на ПСОВ в гр. Нова Загора", и е сключил договори с избраните за всяка обособена позиция изпълнители. Във връзка с постъпил сигнал за нередност е извършена проверка на проведената обществена поръчка, констатациите от която са съобщени на възложителя с възможност за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение от 2.02.2021 г. ръководителят на УО на ОПОС е установил допуснати от възложителя две нарушения: 1 въведени критерии за подбор, които необосновано ограничават участието на лицата в процедурата - нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Органът е приел, че спрямо екипа от дългосрочни ключови експерти - на позиции от 1. 1. до 1. 6, възложителят е изискал да притежават съответна професионална квалификация "или призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации (ЗППК)". Според органа това изискване ограничава участието на чуждестранни кандидати, тъй като на етап кандидатстване създава необоснована административна тежест за тези лица, доколкото у тях съществува несигурност дали ще бъдат избрани за изпълнители, а са задължени да преминат пред националната административна процедура за признаване на професионалната квалификация на тези експерти. Органът е приел, че с така въведеното изискване възложителят е наложил на участниците към момента на подаване на ЕЕДОП експертите, включени в екипа, да имат вече призната професионална квалификация по ЗППК. Обосновал е извод, че нарушението представлява нередност по т. 10, б"б" от Приложение 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), за която е определил финансова корекция в размер на 10% върху стойността на допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите по двете обособени позиции. 2 незаконосъобразна методика за оценка - нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, чл. 33, ал. 1 ППЗОП и чл. 2, ал. 1 ЗОП. Според административния орган възложителят е формулирал условия за допустимост на техническото предложение, както и показател за оценка на подадените оферти, които необосновано ограничават участието в процедурата. Органът е анализирал минималните изисквания за оценяване, както и заложените в методиката надграждащи елементи. Установил е, че по показател "Предложение за изпълнение на поръчката" комисията извършва оценка за съответствие на предложението със заложени шест минимални изисквания на възложителя, за които са предвидени 25, т. Допълнителни точки по скала се присъждат на оферта, която съдържа, съответно, едно, две, три, четири или всички допълнителни условия, описани в табличен вид в пет точки. Общият брой точки е 60. Според административния орган, едни и същи по съдържание (не по формулировка) изисквания са въведени в т. 1 и т. 2 от минималните изисквания, което създава неяснота за участниците, както и субективизъм при оценяване на офертите. По отношение на предвидената надграждаща скала са въведени условия, които са едновременно и изисквания за допустимост, например, по отношение на сроковете за изпълнение на поръчката. Органът е въвел надграждащи елементи за оценка, които са едновременно и критерии за допустимост на офертите, като "представяне на аргументи, доказващи, че посочените дейности на персонала и тяхната последователност ще осигурят повишаване качеството на изпълнение на поръчката спрямо минималните изисквания... " В методиката като надграждащ елемент за допълнителни точки е предвидено и точно, подробно описание на последователността на дейностите по изпълнение. При подробен анализ на методиката издателят на акта е формирал извод, че така въведените показатели за оценка не са ясно формулирани и предполагат субективизъм при оценяването. Също така част от тях се покриват и с критерии за допустимост на участниците, а изискванията за подробно описание на дейностите не допринася по никакъв начин за качественото изпълнение на поръчката за дейността по строителен надзор. Органът е посочил нарушението като нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата, за която е определил финансова корекция от 5% върху стойността на допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите за двете обособени позиции. На основание чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ е определил една финансова корекция от 10%. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ форма, при спазване на чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. Обосновал е извод, че събраните по делото доказателства сочат на допуснатите от възложителя нарушения на националното право, които представляват нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ и за които законосъобразно органът е определил финансова корекция. По делото е прието и заключение на съдебна експертиза във връзка с анализ на въведените с методиката показатели за оценка. Решението е частично правилно. По нарушението, описано в т. I от акта: Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 2 ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Обосноваността на ограничението в случая не произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон. В обявлението и документацията за участие, раздел "Технически и професионални способности", възложителят е заложил, в условия на алтернативност, изискване към шест от ключовите дългосрочни експерти "... да притежават професионална квалификация "строителен инженер" или призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионалните квалификации... " Според ръководителя на УО изискването за призната по реда на националния ЗППК професионална квалификация към момента на кандидатстване е ограничително спрямо чуждестранните участници, тъй като към този момент те нямат яснота дали ще спечелят поръчката, това условие би ги натоварило с допълнителна административна тежест и има възпиращо действие за потенциалните кандидати. Този извод би бил законосъобразен, ако възложителят не е пояснил това свое изискване. Видно от документация за участие в конкретната обществена поръчка, след като е изброил изискванията към екипа от дългосрочни и краткосрочни ключови експерти, възложителят е извел условие, относимо към всички експерти от техническия екип: "Преди сключване на договора по отношение на експертите от техническия екип, които са чуждестранни лица, следва да е налице признаване на съответната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионалните квалификации (в случай, че е приложимо)". Това условие е различно от изискването на възложителя към документите, които определеният изпълнител трябва да представи, посочени в т. 11.1.3. 1. Спорното изискване, въведено като критерий за допустимост, е изведено и уточнено по отношение на всички експерти, когато е приложимо, по отношение на чуждестранните участници и възложителят е изискал изпълнението му преди сключване на договора, а не на етапа на проверката за допустимост. Систематическото място на това условие, изведено след изброяване изискванията към експертите на кандидата, конкретизирането му за чуждестранните участници, както и пояснението "когато това е приложимо", сочи на извод, че възложителят не е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Начинът, по който в случая е формулиран критерия за подбор по отношение на посочените в акта шест дългосрочни ключови експерти, с които трябва да разполага участникът, води до неправилност на извода, че възложителят е въвел изискване за призната професионална квалификация по българското законодателство още на етап подаване на офертите. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав приема за неправилен извода на съда за законосъобразност на оспорения акт в тази част. След като отсъства конкретното нарушение на националното законодателство, то не е изпълнен посочения от органа състав на нередност, за която да бъде определена финансова корекция. Поради това в тази част решението на първоинстанционния съд е неправилно. По нарушението, описано в т. II от административния акт: Съгласно чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите за оценка, свързани с предмета на поръчката, могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Според ал. 7 методиката за комплексна оценка посочва начина за определяне на оценката по всеки показател. Възложителят трябва да заложи такива показатели за оценка, които да дават възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; да осигуряват на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; за качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Касационната инстанция приема за правилен извода както на административния орган, така и на съда, за допуснато от възложителя нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, чл. 33 ППЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП. Ръководителят на УО е направил подробен анализ на одобрената от възложителя конкретна методика за оценка и неговите констатации са приети за правилни от първоинстанционния съд. Съдът е приел и заключение на съдебна експертиза във връзка анализ на минималните изисквания за оценяване на офертите, заложени в методиката за оценка, което не е анализирал в решението. Според касационния съдебен състав събирането на това доказателство, предвид поставените на експерта въпроси, е недопустимо, доколкото изисква правни изводи, а не констатации на експерт със специални знания. Възложителят е въвел изискване оценката по показател "Предложение за изпълнение на поръчката" да се извърши по точкова система със скала и то трябва да е задължително съобразено с техническото задание. Първо комисията следва да провери дали предложението отговаря на минимално поставените изисквания за съдържание, качество, наличие на задължителни елементи и дали в своята последователност гарантира навременно и спрямо техническите изисквания постигане на резултати. Минималните изисквания са формулирани в пет точки: предложение за обхвата на задачите, включени в предмета на поръчката; предложение за изпълнение и организация на работа при изпълнение на задачите - изисква се описание на начина на изпълнение на всяка една от задачите; предложение за ресурсно обезпечаване с човешки ресурси за изпълнение на задачите; предложение относно процедурата за отчитане напредъка по договора за инженеринг; предложение за контрол на рисковете - да бъде представена програма, включваща анализ, управление и оценка на риска; предложение за изпълнение на мерки за контрол на качеството на изпълненото проектиране и строителство. След тази проверка комисията пристъпва към оценяване качеството на предложението, изследвайки съответствието му с надграждащи техническото предложение елементи. Надграждащите елементи, подлежащи на оценка по скала са пет, описани в табличен вид в методиката. След обстоен анализ на въведените в методиката надграждащи елементи по отделните компоненти по показател "Предложение за изпълнение на поръчката" административният орган е извел заключение, потвърдено и от съда, че методика за определяне на комплексна оценка на офертата съдържа множество неясноти и понятия, предполагащи интерпретации и субективизъм, които възпрепятстват участието на потенциалните кандидати. Също така съдържат и обективна неизмеримост, което не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Липсата на ясни и относими критерии за оценка е допуснато ограничаване на възможността по-широк кръг от потенциални участници да заявят волята си за участие в процедурата. С критериите за подбор възложителите по същество извършват проверка относно способността на всеки участник да изпълнява точно поръчката, но при упражняване на своята оперативна самостоятелност при определянето на минималните изисквания за допустимост на кандидатите свободата им е нормативно ограничена, защото изисква спазването на основните принципи при провеждане на обществените поръчки, заложени в чл. 2 ЗОП - равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност, публичност и прозрачност. Правилен е направеният от органа и съда анализ на приложената методика. В част от надграждащите критерии липсват нови елементи за оценка на технологичния процес; друга част касаят пълнотата и начинът на представяне на информацията; трета част предполагат субективно оценяване като липсва яснота какви/колко мерки, с какво съдържание и с какъв ефект е необходимо да бъдат предложени от участниците. Част от коментираните от органа критерии за качество, без да бъдат преповтаряни в настоящото решение, безспорно не са обективно измерими, липсва предвидимост за потенциалните участници как да изготвят техническото си предложение, за да получат максимален брой точки. Предвид изложеното правилен е изводът, че методиката за оценка е утвърдена в противоречие с посочените в административния акт разпоредби на закона, тъй като възложителят не е извършил ясно разграничение между минималните изисквания за допустимост на офертите и предвидените надграждащи обстоятелства, обуславящи присъждането на по-голям брой точки, въвел е надграждащи обстоятелства, които по същество са част от минималните изисквания за оценка по този показател. Съдът на Европейския съюз (СЕС) в свои решения изрично е приел, че показателите, по които се оценява съответствието на техническите предложения, трябва да са формулирани така, че не само членовете на комисията да ги разберат и приложат по начин, който дава възможност действително да се провери съответствието на предложението с изискванията, но и да могат "всички разумно информирани и полагащи обичайната грижа потенциални участници да разберат техния точен обхват и съответно да ги тълкуват по еднакъв начин". (решение от 10 май 2012 г., Комисията с/у Кралство Нидерландия, С-369/10, EU: C: 2012: 284, т. 88, mutatis mutandis решение от 16 февруари 2012 г., Costa, С-72/10 и С-77/10, EU: C: 2012: 80, т. 73). Необходимо е помощната комисия, чрез която възложителят упражнява правомощията си във връзка с допускането и оценяването на предложенията, да разполага с възможност да извърши действителна проверка дали офертите съответстват на поставените изисквания. Критериите за оценка трябва да бъдат посочени ясно, точно и недвусмислено в обявлението за поръчка и в документацията, така че да дадат възможност на всички разумно информирани и полагащи обичайна грижа участници да разберат техния точен обхват и да ги тълкуват по еднакъв начин, както и да бъде извършена ефективна проверка дали офертите отговорят на критериите. В конкретния случай с оглед определената от възложителя методика за оценка на техническите предложения посочените по-горе принципи са нарушени. Налице е дискриминационен критерий за оценка и като такъв той има потенциален възпиращ и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Предвид изложеното правилен е изводът на съда за законосъобразност на оспорения акт в частта, с която ръководителят на УО на ОПИК е установил допуснато от дружеството нарушение на чл. 70, ал. 5 и ал. 7 ЗОП, чл. 33 ППЗОП, вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП, посочено като нередност по т. 11, б"б" от Приложение 1 към Наредбата, за което е определил финансова корекция 5% върху стойността на допустимите разходи по сключените договори с изпълнителите за двете обособени позиции. В процедурата е осигурено минимално ниво на конкуренция, тъй като са подадени по три оферти за всяка обособена позиция. Законосъобразно е приложен пропорционалният метод за определяне на финансовата корекция, предвид квалификацията на нередността по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, както и основата, върху която е наложена. Административният орган е определил една финансова корекция от 10%, предвид констатираните от него две нередности, предвидените за тях размери на финансова корекция и разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ. При отсъствие на нередността по т. 10, б"б" от Приложение 1 на Наредбата, за която органът е определил финансова корекция 10%, то административният акт се явява незаконосъобразен в частта, с която е определена финансова корекция над 5% върху стойността на допустимите разходи по договорите с изпълнителите. Ето защо, като е отхвърлил подадената от "ВиК" - Сливен" ООД жалба в тази част, съдът е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено. С оглед изхода на правния спор в полза на "Водоснабдяване и канализация Сливен" ООД следва да бъдат присъдени разноски съобразно уважената част на оспорването в общ размер 4522 лв., от които 2339 лв. разноски пред първата инстанция, включващи платена държавна такса, платено възнаграждение на вещо лице и заплатено адвокатско възнаграждение, както и 2183 лв. разноски за настоящата инстанция, включващи заплатеното адвокатско възнаграждение и платена държавна такса. На Министерството на околната среда и водите следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт за двете съдебни инстанции, съобразно отхвърлената част на оспорването, в размер на 400 лв., на основание чл. 228 АПК, вр. с чл. 143, ал. 3 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Направеното от процесуалния представител на ответника възражение за прекомерност на претендираните от касатора разноски без конкретни мотиви е неоснователно. Съгласно разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в настоящата редакция, за процесуално представителство, защита и съдействие по административни дела с определен материален интерес, възнаграждението е 830 лв. плюс 3 % за горницата над 10 000 лв. Уговореното и платено адвокатско възнаграждение на пълномощника на касатора не надвишава неоправдано определения по Наредбата минимум предвид материалният интерес по делото. Съдът следва да посочи, че според разпоредбата на чл. 78, ал. 5 ГПК, вр. с чл. 144 АПК съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения, т. е. съдът не е задължен да определя разноски в минимален размер по Наредбата винаги, когато има подадено в срок възражение по чл. 78, ал. 5 ГПК. Това е така, защото уговорените възнаграждения за адвокатска услуга са по сключени двустранни възмездни договори при съобразяване с принципа на свободата на договаряне. В случая, пълномощникът на касатора е проявил процесуална активност при водене на делото, а претендираните разноски не надхвърлят неоправдано предвидения в Наредбата минимален размер. Същите се дължат съобразно уважената част на оспорването, т. е. в половин размер. Воден от горното, Върховният административен съд