Решение № 256 от 11.1.2023 г. на ВАС, V о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция Автомобилна администрация /ИД на ИААА/, чрез процесуален представител, против решение 3464/23.05.2022г., постановено по адм.д. 8172/2021г. по описа на Административен съд София-град/АССГ/. Касаторът навежда доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост- касационни основания по смисъла на чл.209, т.3 от АПК. Подробни съображения излага в касационната жалба. Претендира разноски. Ответната страна- М. Цаканска, в качеството й на наследник на И. Цакански, чрез процесуален представител оспорва касационната жалба. Съображения за неоснователност на касационната жалба излага в писмен отговор и в ОСЗ. Претендира разноски. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима. Разгледана по същество е основателна. С обжалваното решение АССГ по жалба на И. Цакански- наследодател на М. Цаканска, е отменил Заповед 270 от 21.07.2021г. на ИД на ИААА, с която на основание чл.107, ал.1, т.7 във вр. с чл.7, ал.2, т.2, предл. 10 от Закона за държавния служител /ЗДСл/, доклад с рег.11-42-5468/16.07.2021г. и справки от Търговския регистър е прекратено служебното правоотношение с И. Цакански, временно преназначен на осн. чл.82а, ал.1 ЗДСл на длъжност директор на регионална дирекция Автомобилна администрация-Пловдив, с ранг Iм, и е прекратено правоотношението за длъжност началник на отдел координация и мониторинг към дирекция Автомобилна администрация, възникнало съгласно заповед 606/07.02.2020г., считано от 22.07.2021г. В заповедта е посочено, че държавният служител е назначен при неспазване условията по чл.7, ал.2, т.2, предл. 10 от ЗДСл и нарушението съществува и към момента- същия е бил член на орган на управление на търговско дружество -съдружник в Нордекс-Це ООД [ЕИК] и Свят плюсООД [ЕИК]. За да постанови обжалвания съдебен акт, първоинстанционния съд е приел, че оспорената пред него заповед е издадена от компетентен орган, при спазване на предписаната от закона форма и административнопроизводствените правила но в нарушение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Съдът е приел за безспорно установено по делото, че към момента на прекратяване на служебното правоотношение И. Цакански е едноличен собственик на капитала на Ини турЕООД, съдружник е в Нордекс-Це ООД и в Свят плюсООД, и не е управител на нито едно от посочените дружества. АССГ е счел, че общото събрание /ОС/ не е орган на управление на дружество с ограничена отговорност и в него не е налице членство, а ОС на ООД се формира по право от съдружниците. Съдът е посочил, че ОС представлява върховен ръководен орган на дружеството, който определя общите насоки на дейност на дружеството и изразява общата воля на съдружниците, и е управителен орган в широк смисъл на понятието, когато това понятие се използва в отношенията, регулирани от гражданското и в частност търговското право. АССГ е приел, че ОС не е орган на управление по см. на чл.7, ал.2, т.2 от ЗДСл. Според първоинстанционния съд ОС не разполага с представителни функции и възможност за извършване на изпълнителски действия на търговеца, каквато е основната характеристика на всеки орган на управление, като законодателят не е искал в обхвата на чл.7, ал.2, т.2 предл. 10 от ЗДСл да бъдат включени и членовете на Общото събрание, а от изчерпателното изброяване е видно, че в него са включени само органи и лица, които имат представителни права във външните отношения на търговеца, с каквито ОС не разполага и в частност съдружника в ООД, и само управителят на ООД е лицето, което попада в обхвата на чл.7, ал.2, т.2 предл. 10 ЗДСл, а не общото събрание на съдружниците. АССГ е достигнал до извод, че И. Цакански не е управител на нито едно от трите дружества, т.е. не е член на управителен орган на Ини турЕООД, на Нордекс-Це ООД и Свят плюсООД, и няма основание да се приеме наличието на основанието по чл.7, ал.2, т.2, предл.10 от ЗДСЛ. Решението е неправилно. Правното основание за издаване на оспорената заповед е основание чл.107, ал.1, т.7 във вр. с чл.7, ал.2, т.2, предл. 10 от Закона за държавния служител- прекратяване на служебното правоотношение с държавен служител при възникнало такова в хипотеза на несъвместимост. Несъвместимостта е законово ограничение за назначаване или изпълняване на държавна служба, при наличие на изчерпателно изброени в разпоредбата на чл.7, ал.2 от ЗДСл условия. Този правопрекратяващ служебното правоотношение юридически факт може да съществува от самото начало на заемане на службата или да възникне след този момент, при осъществяване на някое от условията, предвидени в чл.7, ал.2 ЗДСл. Качеството на едноличен търговец, неограничено отговорен съдружник в търговско дружество, управител, търговски пълномощник, търговски представител, прокурист, търговски посредник, ликвидатор или синдик, член на орган на управление или контрол на търговско дружество или кооперация, е предвидено като нормативно ограничение, представляващо условие за несъвместимост в чл.7, ал.2 т.2 от ЗДСл. Ограничението цели препятстване конфликта на различните по характер лични и служебни интереси при изпълнение на държавната служба. В чл.107, т.7 от ЗДСл е въведено основание за прекратяване служебното правоотношение на държавните служители без предизвестие от органа по назначаването, според които органът има право да прекрати съществуващо служебно правоотношение на държавен служител при установяване, че: т.7- държавният служител е назначен при неспазване на условията по чл.7 и нарушението съществува и към момента на прекратяване на правоотношението. Видно е, че за осъществяване фактическия състав на правното основание за прекратяване на служебното правоотношение по чл.107, ал.1, т.7 ЗДСл трябва да са налице следните елементи: 1.служебно правоотношение между страните; 2.държавният служител да е назначен при неспазване на някое от условията по чл.7; 3. нарушението да съществува и към момента на прекратяване на правоотношението. От приетите по делото доказателства се установява, че в настоящия случай са били налице всички елементи от посочения по-горе сложен фактически състав, за прекратяване на служебното правоотношение по чл.107, ал.1, т.7 ЗДСл, а именно: към датата на прекратяване на служебното правоотношение служителя е бил в служебно правоотношение, при назначаването му е бил съдружник в две търговски дружества -Нордекс-Це ООД и Свят плюсООД, и следователно член на орган на управление на тези търговски дружества, и този факт е съществувал към момента на прекратяване на правоотношението. Качеството на член на орган на управление на търговско дружество е предвидено от законодателя като ограничение, представляващо положителна предпоставка за несъвместимост в чл.7, ал.2 т.2 от ЗДСл. Това е видно от изчерпателното ясно и недвусмислено изброяване на условията в чл.7, ал.2, т.2 ЗДСЛ, в т.ч. относно качеството на физическото лице- управител и/или член на орган на управление на търговско дружество. Общото събрание на дружеството с ограничена отговорност като част от структурата на органите на този вид търговско дружество (Раздел III УПРАВЛЕНИЕ, чл.135, ал.1, т.1 ТЗ) е задължителен орган, в който противно на възприетото от първостепенния съд е институционализирано управлението на дружеството (чл.137, ал.1 ТЗ). Същественото при този вид търговско дружество е, че съдружниците не могат да осъществяват сами управлението на дружеството, при което изпълнителната дейност е концентрирана в органа по чл.135, ал.1, т.2 ТЗ-управител (управители). Органите са йерархически зависими с функционално неизчерпателно определени в ТЗ правомощия на управителя ( чл.141, ал.1 ТЗ), но при всички случаи по аргумент от цитираната разпоредба управителят упражнява правомощията си по изпълнителна дейност съобразно решенията на общото събрание. Вътрешните йерархически и функционални отношения между ОС и управителя нямат отношение към характера на самия орган на търговското дружество, който се определя от законоустановената компетентност а не от начина на реализиране на правомощията на ОС и управителя (управителите). В този смисъл тезата на първоинстанционния съд, че под органи на управление следва да се разбира единствено изпълнителните(оперативни) органи на съответните дружества не намира опора в закона. Това обосновава логиката на законодателя за въвеждане на различни качества на физическото лице, в които същото упражнява функции по управление, при което упражняване интересите на съответния правен субект- в случая търговско дружество, съответно служителя - член на орган на управление на това дружество, биха се оказали в противоречие с изискванията при изпълнение на държавната служба - чл.4, ал.1, т.1 и т.3 ЗДСл. В обобщение, заключенията на първоинстанционния съд за материална незаконосъобразност на Заповед 270 от 21.07.2021г. на ИД на ИААА, са несъответни на доказателствения материал по делото и приложимите материалноправни разпоредби. С оглед изложеното, настоящият състав приема, че съдебното решение предмет на касационна проверка е постановено при наличие на сочените от касатора основания за отмяна по чл.209, т.3 АПК- нарушения на материалния закон и необоснованост. Решението на АССГ следва да бъде отменено и вместо него се постанови такова по същество на спора, с което жалбата на И. Цакански против Заповед 270 от 21.07.2021г. на Изпълнителен директор на Изпълнителна агенция Автомобилна администрация, се отхвърли като неоснователна. Предвид изхода на спора и съобразно претендираните и доказани разноски, на касатора следва да се присъдят сторените разноски за касационната инстанция общо в размер на 170лв., от които определени от съда разноски в размер на 100лв., при данни за осъществено представителство от юрисконсулт, и 70 лв. заплатена ДТ. Воден от горното и на основание чл.222, ал.1, във връзка с чл.221, ал.2, предложение второ от АПК, Върховният административен съд, Пето отделение