Решение № 1543 от 31.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15584/2011 г.

Решение № 1543 от 31.01.2012 г. на ВАС по адм. д. № 15584/2011 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 145 и следващите във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по жалба от "Техно" ООД със седалище гр. София, представлявано от управителя Константин Бориславов Каранов, срещу решение № 1489 от 7.11.2011 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка КЗК-1142/2011 г. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбата на дружеството срещу Решение № 393/16.09.2011 г. на Генералния директор на Българската национална телевизия за откриване на процедура на договаряне с покана за възлагане на малка обществена поръчка с предмет: "Доставка на микрофонна техника за стартиране на програмата "БНТ региони" В жалбата са релевирани доводи за неправилност на решението поради допуснати нарушения на НВМОП и ЗОП. Посочва, че КЗК не е съобразила допуснати нарушения на чл. 2 от ЗОП и липсата на императивните предпоставки по чл. 53, ал. 1, т. 8 от НВМОП с твърдения, че КЗК не отчела обстоятелството, че в конкретния случай не били налице факти и доказателства, обосноваващи избор на процедура "договаряне с покана" по реда на НВМОП. Допълва съображенията, че посоченият от възложителя като наличен предходен договор с № ОП 4338/22.07.2011 г. за доставка на идентично специализирано технологично оборудване с "Динакорд България" ЕООД е за доставка на звукосмесителен пулт, т. е. с предмет, различен от предмета на обжалваната открита поръчка, а именно "Доставка на микрофонна техника ". По тези съображения моли решението на КЗК да се отмени, като се отмени и обжалваното решение на възложителя. Претендира разноски . В о. с. з. на ВАС оспорващото дружество, чрез процесуалния си представител адв. Беев, поддържа жалбата. Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията не изпраща представител и не изразява становище по жалбата. Ответната страна - Българска национална телевизия, представлявана от юрк. Пенчев оспорва жалбата. Претендира разноски. Заинтересованата страна "Динакорд - България" ЕООД, представлявана от юрк. Недялкова оспорва жалбата. Настоящият състав на Върховният административен съд, четвърто отделение намира жалбата за процесуално допустима, като подадена от надлежна страна, за която обжалваният акт е неблагоприятен и в срока по чл. 122е, ал. 1 ЗОП. Разгледана по същество е неоснователна по следните съображения: "Техно" ООД със седалище гр. София оспорило пред КЗК Решение № 393/16.09.2011 г. на Генералния директор на Българската национална телевизия за откриване на процедура на договаряне с покана за възлагане на малка обществена поръчка обществена поръчка с посочения по-горе предмет . По същество жалбата е против избора на вида процедура с твърдения, че избраният вид процедура е с дискриминационно съдържание, респ. е нарушен принципът на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Твърдял и че не била доказана необходимостта от допълнителни доставки от същия доставчик, предназначени за частична замяна или за увеличаване на вече направените доставки, т. е. че било необосновано и недоказано наличието на предпоставките за избор на този вид процедура, освен че предметът на обжалваната процедура можело да бъде доставен не само от единствено поканеното за участие в процедурата дружество"Динакорд България" ЕООД, но и от оспорващото дружество"Техно" ООД, което също било оторизирано да продава Sennheiser микрофонна техника, т. е. за нарушено изискването на чл. 53, ал. 1, т. 8 от НВМОП. КЗК анализирала мотивите на възложителя за избора на процесната процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне с покана, а именно: методическите указания на АОП и практиката на КЗК, и конкретно посочените кумулативно обстоятелства, а именно: наличие на предходен договор за доставка на идентично специализирано технологично оборудване с "Динакорд България" ЕООД (договор № ОП4338/22.07.2011 г.), наличие на необходимост от допълнително количество от същия продукт, предназначено за частична замяна или увеличаване на доставките, свързано със стартирането на програмата "БНТ Региони", обстоятелството, че смяната на доставчика ще принуди БНТ да придобие стоки с различни технически характеристики, което ще доведе до несъвместимост или до технически затруднения при експлоатацията и поддържането, както и допълнително посочените, а именно, че поканата за участие се изпраща до изпълнителя по предходния договор и договорът за допълнителната поръчка няма да е по-дълъг от три години. Наред с това КЗК съобразила изпратеното от възложителя на обществената поръчка до нея становище от 3.10.2011 г. (л. 28 от делото) с приложения по преписката Договор № ОП-729/25.02.2011 г., сключен на основание чл. 93г, вр. с чл. 74 от ЗОП между него и "Динакорд - България" ЕООД за доставка на звуково оборудване по позиция № 1.2 на обща стойност 19 297,23 лв. и приложената към този договор Оферта № 1206-02-09/6.12.2010 г. за доставка на звукосмесителен пулт с производител Yamaha и доставка на звуково оборудване - безжичен микрофонен комплекс, предавател ръчен микрофон и др. с производител Sennheiser, с изричното уточнение, че този е относимият към издаването на оспорения акт договор, а не погрешно посоченият - договор № ОП4338/22.07.2011 г. Приела като доказателства и обсъдила Предложение от 1.09.2011 г. на Директора на Дирекция "Финансово-стопанска" до УС на БНТ, с два доклада от директора на Дирекция "ТТ" с посочена спешна необходимост от незабавно закупуване на специализирано оборудване (радиомикрофонна техника и знакогенератор), предвид необходимостта за качествено и безаварийно отразяване на предстоящите избори за президент и места власт в страната и за стартирането на програмния канал "БНТ Региони" (БНТ 2), както и три докладни записки от 22.08.2011 г., съответно от директора на дирекция "Технологии и технически средства", от ръководителя сектор "РТС Информация" за подмяна на стари радиомикрофони и доставка на нови с марка Sennheiser и от ръководителя на сектор "АВС и хео", както и Оферти на "Динакорд България" ЕООД за микрофонна техника Sennheiser. Подложила на анализ и Оторизационно писмо от 26.09.2011 г, изготвено във Виена, с което дружеството Grothusen Audio Video Vertriebs Ges. m. b. H, адрес Виена декларира, че компанията "Техно" ООД, София е негов дилър, както и писмо за представителство от същата дата, издадено от Sennheiser Electronic GmbH & Co. KG, в което се сочи, че са определили Grothusen Audio Video Vertriebs Ges. m. b. H, Австрия, да продава продуктите, произведени от Sennheiser Electronic GmbH&Co. KG. При тези данни по преписката, КЗК е обсъдила доводите за незаконосъобразност на акта на възложителя за избора на вида процедура по отношение откриването на малката обществена поръчка и по съображения, изведени от чл. чл. 53, ал. 1, т. 8 от НВМОП обосновала извод, че са налице изискуемите предпоставки за този вид избор . Приела и че не е осъществено нарушение на принципа на чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП . По съществото на жалбата КЗК извела решаващ правен извод, че жалбата е неоснователна, поради което я е оставила без уважение. Постановеното решение е правилно. Съгласно чл. 53, ал. 1, т. 8 от НВМОП възложителите могат да възлагат малки обществени поръчки чрез договаряне с покана само когато са необходими допълнителни доставки от същия доставчик, предназначени за частична замяна или за увеличаване на доставките, ако смяната на доставчика ще принуди възложителя да придобие стока с различни технически характеристики, което ще доведе до несъвместимост или до технически затруднения при експлоатацията и поддържането. Противно на твърдяното в жалбата, КЗК правилно е преценила, че са налице всички кумулативно необходими предпоставки на посочената разпоредба, като по отношение на първата предпоставка правилно преценила, че от обстоятелството, че възложителят е цитирал погрешно предходния договор, а именно Договор № ОП4338/22.07.2011 г. (л. 100 от делото), вместо Договор № ОП-729/25.02.2011 г. (л. 100 от делото), допуснатата техническа грешка не може да се обоснове извод за незаконосъобразност на оспореното решение, тъй като и двата договора касаят една и съща обществена поръчка, но две различни обособени позиции и най-вече защото в обективната действителност е налице сключен договор за доставка на идентично с предмета на обжалваната обществена поръчка - специализирано техническо оборудване - микрофонна техника Sennheiser, със същия доставчик - "Динакорд България" ЕООД. Правилен е изводът за наличие и на втората предпоставка, предвид съдържанието на неоспореното Извлечение от Протокол № 64 от заседание на Управителния съвет на БНТ от 9.09.2011 г., Предложение от 1.09.2011 г. на директора на Дирекция "Финансово-стопанска" до УС на БНТ и посочените по-горе три докладни записки от 22.08.2011 г., както и за наличие на третата предпоставка, предвид доказаното обстоятелство, че към момента на откриване на процедурата на договаряне - 16.09.2011 г. доставчикът Динакорд България" ЕООД е единствен вносител на доставените по предходната обществена поръчка стоки. С оглед горното е обоснован изводът на КЗК че възложителят, използвайки правната възможност по чл. 53, ал. 1, т. 8 от НВМОП е открил малката обществена поръчка, възлагана чрез договаряне с покана и че правилно е отпратил такава само до един участник. Релевираното в тази връзка възражение, че Динакорд България" ЕООД не е единствен вносител на посочените стоки, респ. че и жалбоподателят "Техно" ООД също е доставчик на микрофонна техника с търговската марка Sennheiser се опровергава от приложените от самия оспорващ доказателства - Оторизационно писмо от 26.09.2011 г на фирма Grothusen Audio Video Vertriebs Ges. m. b. H, с адрес Виена и писмо за представителство от същата дата. Тъй като тези писма удостоверяват обстоятелства, възникнали 10 дни след издаване на оспорения акт на възложителя, по аргумент от чл. 142, ал. 1 АПК са неотносими към спора. По отношение на последния довод в жалбата следва да се посочи, че по аргумент от чл. 25 ЗОП на възложителите на обществените поръчки е предоставено изключителното право сами да преценяват своите нужди и потребности, както и начина по който те могат да бъдат задоволени в най-голяма степен, като се съобразяват с принципите, залегнали в чл. 2 от Закона за обществените поръчки. В настоящия случай последното изискване е спазено, поради което е правилен изводът на КЗК, че не е налице твърдяното незаконосъобразно ограничаване на оспорващия за участие в процедурата. Твърдението, че с избрания вид процедура се дава предимство за участие на "Динакорд България" ЕООД за сметка на оспорващата дружество не намира опора в данните по делото и закона. По тези съображения доводите в жалбата до ВАС се преценяват като неоснователни. КЗК не е допуснала твърдяните в жалбата нарушения, поради което тя като неоснователна следва да се отхвърли. При този изход на спора искането на оспорващото дружество за присъждане на разноски, с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски, на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122з ЗОП и чл. 8 и чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения е основателно, поради което жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на ответната страна сума в размер на 150 лева, представляваща юрисконсултско възнаграждение. Водим от горното настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение,