Решение № 4568 от 29.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1491/2012 г.

Решение № 4568 от 29.03.2012 г. на ВАС по адм. д. № 1491/2012 г., IV о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл. 122е, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП). Образувано е по три касационни жалби, подадени от ДЗЗД "Еко - Арнаудов", Обединение "Пещера 2011 - Благоевград" и ДЗЗД "Водпроект 2011", против Решение № 1756 от 20.12.2011 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), постановено по преписка, вх. № КЗК-1274/1293/1333/2011 г. Касаторите ДЗЗД "Еко - Арнаудов" с участници "Еко Хидро - 90" ООД и "СК Арнаудов" ЕООД чрез процесуален представител адв. Грозев обжалват решението в частта му по т. 1 и т. 2 с обстоятелствени доводи, че КЗК неправилно е тълкувала и приложила чл. 70, ал. 2 от ЗОП, поради което е постановила незаконосъобразно решение. Претендират отмяната му и отхвърляне на жалбите против решението на възложителя. Касаторите ДЗЗД "Водпроект 2011" с участници "Инжстройинженеринг" ЕООД, "Надин - Желязков" ЕООД и "Трансстрой - Варна" АД обжалват решението в частта му по т. 4 с доводи за неправилност и претенция за дължимост на основание чл. 143 АПК на направените през КЗК разноски. Претендира отмяна на решението в тази част и решаване спора по същество с присъждане на разноските в размер на 1700 лева. Касаторите Обединение "Пещера 2011 - Благоевград" с участници "Агромах" ЕООД, "Лудвиг Пфайфер Хох унд Тийфбау Гмбх § Ко. КГ" и "Ти Ви Би" ЕООД обжалват решението в частта му по т. 3 с доводи за неправилност. Твърди, че с обжалваното пред КЗК решение на възложителя незаконосъобразно и необосновано е отстранен от участие в процедурата, тъй като е изпълнил в срок дадените указания за допълнително представяне на документи във връзка с процедурата. В тази връзка се твърди по съществото на доводите, че с решението си КЗК необосновано е възприела основанията на възложителя за отстраняването му, поради което е постановила незаконосъобразно решение, което следва да бъде отменено в тази част и преписката бъде върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на техническите предложения от офертите на участниците. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не ангажира становище по жалбата. Ответникът Община Пещера обстоятелствено в писмени бележки релевира доводи за неоснователност на трите касационни жалби. Ответникът "Пътинженеринг" ЕООД представлявано от адв. Инчев, "Водстрой - Пловдив" АД, "Електролукс - Табаков и синове" като участници в ГД "Партньори за Радилово и Капитан Димитриево" чрез процесуален представител от адв. Божикова мотивират становища за неоснователност на жалбата на ДЗЗД "Еко - Арнаудов". Подробно доводите са развити в писмени бележки. Претендират разноски. Прокурорът от ВАП дава мотивирано заключение за неоснователност на трите жалби. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, доводите в жалбите и становищата на страните, приема за установено следното: Жалбите са процесуално допустими, като подадени от надлежни страна и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, а разгледани по същество са неоснователни поради следното: Производството пред КЗК е протекло след обединяване на образувани производства по преписка № КЗК-1274/7.11.2011 г. във връзка с постъпила жалба, вх. № ВХР- 2447/04.11.2011 от ДЗЗД "Водпроект - 2011", преписка № КЗК-1293/11.11.2011 г. във връзка с постъпила жалба, вх. № ВХР- 2465/07.11.2011 г. от ГД "Партньори за Радилово и Капитан Димитриево", и преписка № КЗК-1333/21.11.2011 г. във връзка с постъпила жалба с вх. № ВХР- 2512/11.11.2011 г. от Обединение "Пещера - 2011 - Благоевград" срещу Решение № 14/27.10.2011 г. на вр. и. д. кмет на Община Пещера за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа в села Радилово и Капитан Димитриево и изграждане на ПСОВ в с. Капитан Димитриево, община Пещера, област Пазарджик, с четири подобекта", открита с Решение № 8/17.06.2011 г. на възложителя. От приложените писмени доказателства във възлагателната преписка, КЗК е установила фактите по спора, след което е достигнала до правни изводи, в резултат на които по жалбите на ДЗЗД "Водпроект 2011 и ГД "Партньори за Радилово и Капитан Димитриево" е: 1. Отменено като незаконосъобразно Решение № 14/27.10.2011 г. на вр. и. д. кмет на Община Пещера за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа в села Радилово и Капитан Димитриево и изграждане на ПСОВ в с. Капитан Димитриево, община Пещера, област Пазарджик, с четири подобекта", открита с Решение № 8/17.06.2011 г. на възложителя, по жалбите на ДЗЗД "Водпроект 2011" и ГД "Партньори за Радилово и Капитан Димитриево"; 2. Върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане, оценка и класиране на техническите предложения от офертите на участниците, при спазване на мотивите, изложени в настоящото решение; 3. Оставена е без уважение жалбата на Обединение "Пещера 2011 - Благоевград" срещу Решение № 14/27.10.2011 г. на вр. и. д. кмет на Община Пещера за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Реконструкция и рехабилитация на ВиК мрежа в села Радилово и Капитан Димитриево и изграждане на ПСОВ в с. Капитан Димитриево, община Пещера, област Пазарджик, с четири подобекта", открита с Решение № 8/17.06.2011 г. на възложителя и 4. Оставено е без разглеждане искането на ДЗЗД "Водпроект 2011" за присъждане на разноски. За да постанови този резултат, КЗК е приела, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите законосъобразно в съответствие с чл. 70, ал. 1 от ЗОП, е изискала от класираното на първо място ДЗЗД "Еко Арнаудов" писмена обосновка от този участник, направил 30 на сто по-благоприятно предложение от средната стойност на съответните предложения в останалите оферти, но впоследствие и в нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП е приела неаргументирано и необосновано представените от ДЗЗД "Еко Арнаудов" писмени обосновки относно срока за изпълнение, процента неустойка на ден и гаранционния срок. Това от своя страна е довело до невъзможност да се направи извод от КЗК дали в действителност са налице обективни обстоятелства, обосноваващи наличието на една от хипотезите, регламентирани в чл. 70, ал. 2 от ЗОП. Изводите се подкрепят от отразеното в протокола от 07.09.2011 г. където е записано единствено, че "комисията след като се запознава с обстоятелствата в писмените обосновки, ги приема за обективни и обосноваващи направените предложения". Действително комисията при възложителя не се е аргументирала и не е направила анализ в протокола на фактите, изложени от класирания на първо място участник в депозираните от него писмени обосновки относно срока за изпълнение, процента неустойка на ден и гаранционния срок. От друга страна, а и по-същественото в случая нарушение на комисията е, че не е обосновала приемането на писмените обосновки с наличието на някоя от хипотезите, изброени в чл. 70, ал. 2 от ЗОП, като такова нейно изрично задължение следва от начина, по който е разписана разпоредбата - "Комисията може да приеме обосновката и да не предложи за отстраняване участника, когато са налице обективни обстоятелства, свързани с някоя от изчерпателно посочените пет хипотези". Неоснователни са доводите на жалб. ДЗЗД "Еко Арнаудов" за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, с което не се приема представената от участника писмена обосновка. Правото на конкурсната комисия да приеме или не обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП е в рамките на оперативната й самостоятелност, но вземането на решение задължително се предхожда от обсъждане и анализ, които следва да се обективирани в протокола. При обсъждане на мотивите на помощния орган, следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка следва да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Елемент от аналитичната дейност на помощния орган е да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те. При положение, че с протокола от 7.09.2011 г. комисията за разглеждане, оценка и класиране единствено е представила кратко описание на тези писмени обосновки и на практика не е изложила мотиви защо и на кое от посочените конкретно основания в ал. 2 на чл. 70 ЗОП е приела писмените обосновки на ДЗЗД "Еко Арнаудов" относно срока за изпълнение, процента неустойка на ден и гаранционния срок в години на изпълнените СМР на обекта е законосъобразен и обоснован извода на КЗК, че това е съществено нарушение на нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, което е довело до немотивираност и съответно до незаконосъобразност на крайния акт - обжалваното решение за класиране. Липсата на мотиви е пречка за проверка законосъобразността на преценката на комисията за наличието на някое от обстоятелствата по чл. 70, ал. 2 от ЗОП или за липсата на обективност на тези обстоятелства по чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Мотивите изложени от оценяващата комисия при приемане на обосновката следва да съдържат обосновани собствени и конкретни доводи от които ясно да се виждат причините, поради които тя е приела или отхвърлила писмената обосновка. Диспозитивният характер на нормата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП не предполага необосновано приемане на писмената обосновка на участника от комисията по провеждане на процедурата. Упражняването на оперативна самостоятелност при приемане на писмената обосновка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП налага излагането на собствени мотиви от страна на комисията и подлежи на контрол за законосъобразност с оглед изискването на чл. 169 от АПК. По касационната жалба на ДЗЗД "Водпроект 2011". С решението си КЗК е оставила без разглеждане искането им за присъждане на направените в процедурата до момента разноски, което е мотивирала, че съгласно Закона за обществените поръчки Комисията няма такива правомощия. Решението и в тази част е правилно. Направеното искане за присъждане на сторените пред КЗК разноски е било неоснователно и правилно е оставено без разглеждане. Чл. 122з ЗОП препраща за неуредените в закона случай към правилата на АПК за обжалване на индивидуалните административни актове. Въпросът за разноските в АПК е уреден в чл. 143 АПК, но нормата се отнася за разноските, сторени пред съда, а не пред административния орган. В АПК липсва текст, който да урежда заплащането на разноските направени пред административния орган, поради което не може по аналогия да се запълни законодателния пропуск с прилагането на чл. 143 АПК по отношение на претендираните пред КЗК разноски. Внесената държавна такса за образуване на производството пред КЗК се дължи по силата на чл. 121, ал. 4 ЗОП и е част от изискването за редовност на подадената жалба. Настоящият състав намира, че не следва да се произнася по искане за присъждане на разноски, направени пред административния орган, защото такъв процесуален ред не е предвиден в АПК - Дял трети - "Производства пред съд". Липсва правно основание за присъждане на направените пред КЗК разноски. За страната остава възможността да потърси реализирането на правата си по общия исков ред. По касационната жалба на Обединение "Пещера 2011 - Благоевград": С решението си КЗК е оставила без уважение жалбата им против решението на възложителя, с което са отстранени от участие като по същество се е мотивирала, че комисията, назначена от възложителя, напълно законосъобразно при работата си се е ръководила от представените към момента на провеждане на заседанието на 24.08.2011 г. документи, в това число и от обратната разписка за доставка на пратка № 5635809, съгласно която същата е доставена на Обединение "Пещера 2011 - Благоевград" на 19.08.2011 г. От доказателствата по делото, включително и тези по преписката се преценява, че КЗК правилно е установила фактите. Комисията, назначена от възложителя, напълно законосъобразно при работата си се е ръководила от представените към момента на провеждане на заседанието на 24.08.2011 г. официални документи, в това число и от обратната разписка за доставка на пратка № 5635809, съгласно която същата е доставена на Обединение "Пещера 2011 - Благоевград" на 19.08.2011 г. и към датата на заседанието 4 -дневния срок за изпълнение на указанията е бил изтекъл. Извън компетенциите на помощната комисия е било да преценява релевантността на всички документи и съобщения, получени от комисията след приключване на работата й във връзка с разглеждане, оценка и класиране на офертите, тъй като към момента на постъпване на съобщението на жалбоподателя за допусната грешка от страна на куриерската фирма "Тип Топ Куриер" АД, протоколите от работата на комисията са връчени на възложителя и изпратени от него на управляващия орган за осъществяване на последващ контрол. С оглед гореизложеното правилно и обосновано касаторът е отстранен от процедурата на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователен и понастоящем е довода на Обединение "Пещера 2011 - Благоевград", че е нарушена разпоредбата на чл. 73 от ЗОП, тъй като възложителят не е издал мотивирано решение в 5-дневен срок от приключване работата на комисията, а 40 дни по-късно - на 27.10.2011. В решението на КЗК обстоятелствено са обсъдени причините, които са довели да по-късното произнасяне на възложителя с крайния акт, а именно предхождащите го с оглед финансирането на проекта съгласувателни, одобрителни и контролни процедури чрез ДФ "Земеделие". Видно от становището на ДФ "Земеделие", Разплащателна агенция, Централно управление, с което се съгласува без забележки протоколът на комисията, е депозирано в община Пещера с вх. № 38-05-9/27.10.2011 г. Възложителят, след като е получил становището на управляващия орган, в съответствие с чл. 15, ал. 7 от Наредбата за предварителен контрол и в срока по чл. 73, ал. 1 от ЗОП е издал Решение № 14/27.10.2011 г., с което обявява класирането на участниците и определя изпълнител на обществената поръчка. С оглед гореизложеното правилен и обоснован е изводът на КЗК, че не е налице нарушение на чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от ЗОП и възложителят е действал законосъобразно при издаването на процесното решение. Възраженията на жалбоподателите по съществото на спора са неоснователни - сочените от тях основания не са налице. Напротив - изводите на КЗК са основани върху подробно обсъждане и преценка на всички доказателства като е съобразена спецификата на обществената поръчка и правилно са тълкувани и приложени относимите правни норми от материалните закони, релевантни за правилното провеждане и приключване на процедурата. Наведените доводи в жалбите в подкрепа на касационните оплаквания са по-скоро по отношение правилното приложение на материалния закон и по съществото им се приповтарят с доводите и оплакванията в жалбите пред КЗК, които обосновано и правилно са обсъдени, а понастоящем не се подкрепят с доказателства или доводи, които да обосновават наведените отменителни основания. В хода на тези разсъждения, последица от преценката на доказателствата в съпоставка с наведените в жалбите доводи, Върховният административен съд в настоящия си състав приема, че не са налице отменителни основания, поради което решението като правилно следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и съобразно чл. 143 АПК на ответната страна "Пътинженеринг" ЕООД като участник в ГД "Партньори за Радилово и Капитан Димитриево" се дължат направените разноски за упражнено процесуално представителство за един адвокат в размер на 1440 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, пр. I АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,