Решение № 3614 от 23.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 923/2017 г.

Решение № 3614 от 23.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 923/2017 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби: Жалбата на "ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПЕРАТОР" ЕАД, със седалище и адрес на управление в гр. С., е подадена чрез упълномощен юрисконсулт П. Станкулов против решение № 1057 от 08.12.2016 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/ по преписка № КЗК-650/2016 г. С касационната жалба, с писмено допълнение към нея и в съдебно заседание се релевират касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. Касаторът твърди, че актът на органа по преразглеждането е недопустим, защото е постановен по недопустима жалба, с която се оспорва решението на възложителя като неправилно. Излагат се и подробни съображения за незаконосъобразност на обжалваното решение. Касационният жалбоподател моли Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и претендира присъждане на направените разноски в двете инстанции. Втората касационна жалба е предявена от "СИМЕНС" ЕООД, със седалище и адрес на управление в гр. С., с управители Б. Г. М. и О. П. А., и е подадена против горепосоченото решение на КЗК чрез упълномощен юрисконсулт Ел. Николова. Този касационнен жалбоподател счита, че оспореното решение на Комисията е незаконосъобразно и неправилно, тъй като е постановено в противоречие с процесуалните правила и материалните изисквания на закона. В съдебно заседание и с писмени бележки развива тезата, че офертата на "СИМЕНС" ЕООД съдържа погрешно посочен тип релейна защита и правилно посочен поръчков номер, чрез който може да се индивидуализира конкретното предложено оборудване, което отговаря на изискванията на възложителя. Касаторът "СИМЕНС" ЕООД претендира отмяна на обжалваното решение и прави искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията не изразява становище по касационните жалби. Заинтересованата страна - "ЕЛЕКТРОЛУКС ТАБАКОВ И СИНОВЕ" ООД, със седалище и адрес на управление в гр. П., с управител Г. Н. Т., оспорва двете касационни жалби чрез упълномощен адв. Н. Тенев, който в съдебно заседание и с писмена защита пледира за отхвърлянето им, като неоснователни. Претендира присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за допустимост и неоснователност на двете касационни жалби, тъй като КЗК е установила, че в заглавната страница на техническото предложение на участника /Приложение 4/ е посочено, че същото е относимо и приложимо за релейна защита тип 7SJ82 от предмета на обществената поръчка и в него се отбелязват определени технически параметри по конкретно определени в обхвата на Приложение 4 технически изисквания. Според участващия по делото прокурор КЗК обосновано е приела, че допуснатата от участника "Сименс" ЕООД грешка в изписването на модела релейна защита тип 7SJ82, вместо 7SJ85 следва да се приеме като съществена, тъй като посоченият модел 7SJ82 се отразява върху конкретиката на оферираното и не отговаря на описаните в самото предложение характеристики. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете касационни жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ по следните съображения: С обжалваното решение № 1057 от 08.12.2016 г. е отменено решение № 1343/11.08.2016 г. на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД ("ЕСО" ЕАД) за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение проектиране, доставка на съоръжения, изграждане, монтаж и въвеждане в експлоатация на 3 броя кондензаторни батерии с мощност 50MVAr в ОРУ 110 kV на подстанция "ОРУ ТЕЦ В.", открита с решение № 312/23.02.2016 г. на възложителя; възложено е на изпълнителния директор на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД ("ЕСО" ЕАД) да заплати направените от "ЕЛЕКТРОЛУКС ТАБАКОВ И СИНОВЕ" ООД, в хода на производството пред КЗК разноски в размер на 3200 (три хиляди и двеста) лева; оставено е без уважение искането на "Електроенергиен системен оператор" ЕАД ("ЕСО" ЕАД) за присъждане на направените по административното производство разноски. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на нормите на чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП и чл. 217, ал. 1 от ЗОП и е приела, че атакуваното решение на възложителя е незаконосъобразно, защото при провеждане на оспорената възлагателна процедура и при издаване на процесния акт от възложителя е допуснато съществено нарушение. То се изразява в това, че класираният на първо място участник, който е определен за изпълнител на обществената поръчка, е представил техническо предложение, несъответстващо на условията за участие и на изискванията на възложителя, утвърдени с обявената документация за участие. Органът по преразглеждането е извършил обстоен фактически и правен анализ на инвокираните с жалбата на "ЕЛЕКТРОЛУКС ТАБАКОВ И СИНОВЕ" ООД обстоятелства и оплаквания и ги е преценил за основателни, като е счел, че допуснатото от "СИМЕНС" ЕООД отклонение в изписването на модела релейна защита тип 7SJ82, вместо 7SJ85 следва да се приеме като съществено, понеже посоченият от горепосочения участник модел 7SJ82 се отразява върху конкретиката на техническото предложение и не отговаря на описаните в самото предложение характеристики. От тук е изведено заключение за отмяна на атакуваното решение на възложителя и за връщане преписката на възложителя с указания за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап повторна оценка на техническите предложения на участниците При осъществената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 от ЗОП, съдът установи, че обжалваното решение е валидно и допустимо постановено. Становището на касатора "ЕЛЕКТРОЕНЕРГИЕН СИСТЕМЕН ОПЕРАТОР" ЕАД е, че актът на органа по преразглеждането е постановен по недопустима жалба, с която се оспорва решението на възложителя като неправилно, поради което и Комисията се е произнесла относно правилността на акта на възложителя, което е правомощие на касационната, а не на първата инстанция при решаване на спора. Решаващият съдебен състав не възприема тази теза, защото от текста на жалбата, с която е сезирана КЗК е видно, че оспорващото дружество "ЕЛЕКТРОЛУКС ТАБАКОВ И СИНОВЕ" ООД е вписало в жалбата си до Комисията следното: "Считаме, че решението е незаконосъобразно и неправилно в обжалваната от нас част, поради следните съображения: ". Следователно жалбоподателят пред КЗК изрично е посочил в жалбата си възражение за незаконосъобразност и е изложил оплаквания, че офертата на участника "СИМЕНС" ЕООД не отговаря на изискванията на възложителя, поради което е налице основание за отстраняване от участие в процедурата, както и, че е извършено некоректно оценяване на класирания на първо място участник. Така заявените твърдения са разгледани от страна на КЗК в рамките на контрола, който Комисията осъществява относно законосъобразността на оспорения акт на възложителя, а не по неговата правилност или целесъобразност. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи касационни основания, които изискват неговата отмяна. Въз основа на цялостно изяснена фактическа и правна обстановка, след задълбочено обсъждане доводите на страните и правнорелевантните факти, КЗК е произнесла законосъобразно решение, което следва да остане в сила. Това е така, защото органът по преразглеждането точно е констатирал, че с решение № 312 от 23.02.2016 г., издадено от възложителя, е открита процедурата по възлагането на обществена поръчка с предмет "Изпълнение проектиране, доставка на съоръжения, изграждане, монтаж и въвеждане в експлоатация на 3 броя кондезаторни батерии с мощност 50MVAr в ОРУ 110 kV на подстанция "ОРУ ТЕЦ В.". Със същото решение са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията, в които е обявен критерий за възлагане "Икономически най-изгодна оферта". В раздел III, част IV от документацията за участие, озаглавена "Технически спецификации за доставката на съобръжения и материали" са зададени изисквания към техническото предложение на участниците. В т. 1.5.2 "Общи технически спецификации за релейни защити" /папка 1.1., л. 22/ е регламентирано релейните защити да са с технически характеристики не по- лоши от тези, изисквани в таблицата за техническите характеристики - Приложение № 4. Освен това е предвидено при разработката на проекта за организация на релейните защити да се спазват следните принципи: релейните защити на 110 kV да са разделени на две групи: основни и резервни, които да имат отделни оперативни вериги, да са свързани към отделни ядра на токовите трансформатори, да имат самостоятелни напреженови вериги с отделни предпазители, веригите на отворения триъгълник да се защитават от трифазен предпазител със сигнален контакт; основните и резервните релейни защити на 110 kV да въздействат на отделни изключвателни вериги на прекъсвачите по отделни контролни кабели; проектът да съдържа предложение на изпълнителя за настройка и въздействие на релейните защити на кондензаторната батерия (КБ), съгласувани с производителя на КБ; възложителят се задължава, при поискване от изпълнителя, да предостави данни за ЕЕС в мястото на присъединяване на КБ, необходими за определяне на настройките на релейните защити и др. Установено е, че офертата на "СИМЕНС" ЕООД съдържа попълнено от участника Приложение № 4 - Технически изисквания към 6 (шест) броя релейна защита /папка 1.2./, в което е отразено в графа "Предложение на участника" - тип 7SJ82, поръчков № P1J244011, производител SIEMENS, попълнени са всички графи в таблицата, обективираща Приложение № 4 и е приложен Каталог на Релейна защита 7SJ85 с изчерпателна техническа характеристика, 1374 страници. Назначената от възложителя комисия по провеждане на възлагателната процедура със заповед № ЦУ- 813/05.05.2016 г. е отразила работата си в протоколи, които са приложени към преписката. От текста на протокол № 2/04.07.2016 г. е видно, че на л. 5 от него помощният орган на възложителя е вписал при описание на офертата на "СИМЕНС" ЕООД, че предложеното от участника оборудване в пълна степен отговаря на изискванията на възложителя, като са изброени предлаганите съоръжения, между които изрично е посочена "Релейна защита тип 7SJ82.. на фирма Сименс, Германия". В същия протокол на л. 10 при обсъждане представената писмена обосновка от "СИМЕНС" ЕООД назначената от възложителя комисия е изложила аргументи за приемането й, като е вписала следното: "Мотиви: Предложените от участника релейни защити тип 7SJ82.. на фирма Сименс, Германия, предвиждат съвместяване на функциите на релейна защита с функциите на контролер за управление на присъединяване, вследствие на което се получава по-големият брой двоични вх...дове и управляващи/ сигнални изходи на релейните защити". Въз основа на протоколите на назначената от възложителя комисия с решение № 1343/11.08.2016 г. е обявено класирането на участниците, с което "СИМЕНС" ЕООД е класирано на I-во място с комплексна оценка 92,62, т. и предложена цена за изпълнение на поръчката 1 450 395,00 лева, без ДДС и на II-ро място е класиран участникът "ЕЛЕКТРОЛУКС ТАБАКОВ И СИНОВЕ" ООД с комплексна оценка 91,74, т. и предложена цена за изпълнение на поръчката 1 467 933,20 лева, без ДДС. С раздел II от процесното решение № 1343/11.08.2016 г. възложителят е обявил участника "СИМЕНС" ЕООД за изпълнител на обществената поръчка. При тези вярно установени факти, КЗК е извела обосновани правни изводи. При обсъждане възражението на жалбоподателя "ЕЛЕКТРОЛУКС ТАБАКОВ И СИНОВЕ" ООД, органът по преразглеждането правилно е преценил, че в Приложение № 4 възложителят е задал условие в графа "Изисквания към устройството и неговите характеристики" да се посочат два компонента, съответно "Тип" и "Производител". От представената техническа оферта на "СИМЕНС" ЕООД, безспорно е установено, че в графа "Тип" ясно е записано "7SJ82, поръчков № P1J244011" и "Производител SIEMENS". Между страните не е спорно обстоятелството, че останалата част от таблицата в изискуемото Приложение № 4 е попълнена от визирания участник с технически параметри, които не отговарят на предложения от него тип 7SJ82, а на друг тип релейна защита, а именно: тип 7SJ85. В хода на процеса пред КЗК и в настоящото производство касационният жалбоподател "СИМЕНС" ЕООД не оспорва факта, че към техническото си предложение е приложил каталог на фирмата - производител досежно релейна защита тип 7SJ85, както и, че вписания от него поръчков номер не съответства на оферираната релейна защита тип 7SJ82, а на тип 7SJ85. Тезата на двамата касатори е, че класираният на първо място участник е допуснал техническа грешка в изписването на предложения тип релейна защита и тя следва да се счита тип 7SJ85. Съдът намира това твърдение за неоснователно, тъй като точно вписаният от участника "СИМЕНС" ЕООД тип релейна защита 7SJ82 в първата графа на попълненото от него Приложение № 4 е мотивирал назначената от възложителя комисия да приеме техническото му предложение и да го прецени, като съответстващо на изискванията на възложителя. В съдържанието на гореописания Протокол № 2 от 04.07.2016 г. помощният орган на възложителя на две места е вписал именно оферираната релейна защита 7SJ82, с оглед на което допуснатото от участника отклонение изцяло е възпроизведено от комисията по провеждане на възлагателната процедура и точно този тип релейна защита е оценявана от страна на помощния орган на възложителя. Това е така, защото на л. 5 от горепосочния Протокол № 2 е направено описание на офертата на "СИМЕНС" ЕООД, като е вписано, че предложеното от участника оборудване в пълна степен отговаря на изискванията на възложителя и са изброени предлаганите съоръжения, между които изрично е посочена "Релейна защита тип 7SJ82.. на фирма Сименс, Германия". На л. 10 от същия протокол помощният орган отново е посочил при обсъждане представената писмена обосновка от "СИМЕНС" ЕООД, че предложените от участника релейни защити тип 7SJ82.. на фирма Сименс, Германия, предвиждат съвместяване на функциите на релейна защита с функциите на контролер за управление на присъединяване, вследствие на което се получава по-големият брой двоични вх...дове и управляващи/сигнални изходи на релейните защити, които обстоятелства са мотивирали назначената от възложителя комисия да приеме представената от участника писмена обосновка. Следователно в конкретня случай не може да се сподели твърдението на касаторите за наличие на несъществена техническа грешка в изписването на изискуемия тип релейна защита, доколкото това несъответствие се е отразило пряко и непосредствено при формиране становището на помощната комисия на възложителя в процеса на приемането на представената писмена обосновка от участника, на извършената преценка за съответствието между предложения тип релейна защита и различния поръчков номер, относно вписаните в Приложение № 4 технически параметри, както и при осъществената аналитична дейност от назначената от възложителя комисия, извършена при оценяването на техническото предложение на "СИМЕНС" ЕООД според методиката за оценяване, утвърдена с обявената документация за участие. Настоящият съдебен състав би могъл да приеме наличието на техническа грешка в изписването типа на оферираната релейна защита само ако участникът по своя инициатива или при поискване на разяснение бе заявил ясно и недвусмислено пред помощния орган или пред възложителя за допусната от негова страна фактическа грешка и ако я бе отстранил в процеса на провеждане на възлагателната процедура. В конкретната хипотеза обаче това не е осъществено, тъй като участникът "СИМЕНС" ЕООД не е отправил волеизявление в този смисъл до горепосочените лица. Ето защо в случая, както назначената от възложителя комисия, така и самият възложител, са класирали офертата на "СИМЕНС" ЕООД на първо място при наличието на предложената от този участник релейна защита тип 7SJ82.. на фирма Сименс, Германия, която не съответства на посочения за нея поръчков номер, технически параметри и приложен каталог на производителя. При това положение съдът счита, че КЗК правилно е преценила, че атакуваното решение на възложителя е незаконосъобразно, което налага неговата отмяна и връщане преписката на възложителя с указания за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап повторна оценка на техническите предложения на участниците. По изложените съображения решаващият съдебен състав намира, че обжалваният акт на КЗК не страда от инвокираните с касационните жалби пороци - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 2 и т. 3 от АПК. С оглед изхода на спора, претенциите на двамата касатори за присъждане на разноски се оставят без уважение. На основание чл. 143, ал. 3 от АПК касационните жалбоподатели следва да заплатят на заинтересованата страна, за която актът на КЗК е благоприятен, направените от нея разноски, възлизащи на 4000 лв. - договорено и заплатено адвокатско възнаграждение, който размер е съответстващ на фактическата и правна сложност на правния спор. На основание на горното и на чл. 216 от ЗОП, във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,