Решение № 12164 от 24.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12085/2011 г.

Решение № 12164 от 24.09.2013 г. на ВАС по адм. д. № 12085/2011 г., VIII о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба на началника на митнически пункт "Варна запад" при митница Варна, подадена чрез процесуалния представител юрисконсулт Тодор Караславов, срещу решение № 1813 от 15.07.2011 г. по адм. дело № 2142 по описа за 2010 г. на административен съд - Варна, с което по жалба на "Диджиталнет" ООД е отменено решение № 9300-451/15.06.2010 г. към ЕАД № 09ВG002002Н0093256/20091218 на началника на МП "Варна запад" за определяне като дължими и вземане под отчет на държавни вземания- мито в размер на 24 781.48 лв. и ДДС- 40 393.34 лв. В касационната жалба са развити доводи за неправилност на обжалваното решение, поради нарушаване на материалния и процесуалния закони, което съставлява отменително касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се отмяна на решението и постановяване на друго по съществото на спора, както и присъждане на разноски. Ответната страна по касационната жалба - "Диджиталнет" ООД оспорва същата като неоснователна чрез процесуалния представител адв. Милен Ралчев и претендира заплащане на адвокатско възнаграждение за касационната инстанция Представителят на Върховна административна прокуратура заявява подробно аргументирано становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд счита, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок от надлежна страна, а разгледана по същество е основателна. Предмет на съдебния контрол в производството пред административния съд - Варна е било решение № 9300-451/15.06.2010 г. към ЕАД № 09ВG002002Н0093256/20091218 на началника на МП "Варна запад", с което за внесените стоки 4040 бр. сет-топ модули с комуникационна функция TF6100DCC и 100 бр. дистанционни към тях е определен нов тарифен код № 8528711900 с мито 14% вместо декларирания код № 8528711300 с мито 0%, определено е мито за внасяне 24 781.48 лв. и ДДС в размер на 40 393.40 лв. Решението на митническия орган е издадено след извършена послeдваща проверка по реда на чл. 84а - 84м от ЗМ, като с приета в хода на административното производство техническа експертиза е установено, че внесените сет-топ модули модел TF6100DCC се състоят от микропроцесор, видео тунер и нямат наличен модем за връзка с интернет, имат конектор RS 232 и неправилно са класирани в тарифен код 8528711300 вместо в код 8528711900. В мотивите на обжалваното решение съдът е обсъдил приложимата обяснителна бележка от Официален вестник С-112/2008 г., отменена с обяснителна бележка в Официален вестник С-185/2011 г., по която, за да бъдат класирани в подпозиция 8528 71 13 стоките трябва да представляват микропроцесорни апарати, съдържащи модем за достъп до интернет, осигуряващи интерактивен обмен на информация, с възможност за приемане на телевизионни сигнали ("сет-топ модули с комуникационни функции") По обяснителната бележка тези модули включват микропроцесор, видео тунер, наличие на RF конектор и модем. Дадено е определение за модем - модулират и демодулират входящия и изходящия сигнал, като по този начин позволяват двупосочна комуникация за целите на достъп до интернет. Посочени са видове модеми и индикация за наличието им конектор RJ 11. Изрично е уточнено, че апарати изпълняващи функции подобни на модем, но които не извършват модулация и демодулация на сигнала, не се считат за модеми. Посочени са примери - ISDN-, WLAN - или Ethernet и индикация за наличието им - конектор RJ 45. Посочено е също, че модемът трябва да е вграден, а устройства, които не нямат вграден модем, а използват външен такъв, се изключват от тази позиция. Поставено е изискване протоколът TCP/ IP да бъде представен като фирмуер (микрософтуер) в апарата. Сет-топ модулът трябва да позволява на потребителя достъп до интернет, да може да стартира интернет приложения в режим "интерактивен обмен на информация", като е-mail клиент или "messdаging" приложение, използвайки UDP или TCP/ IP интерфейс. В подпозиция 8528 71 19 - други се класират устройства от същата позиция 852871 - апарати непредназначени да съдържат видео дисплей или видео екран, приемници за видеофонични сигнали. По същество, за да отмени административния акт, съдът се е позовал на заключението на вещите лица Красимир Кръстев и Лидия Босева по назначената съдебно-техническа експертиза, депозирана на 30.05.2011 г. и е приел, че внесеното устройство следва да се тарифира в позиция № 85287113, както е декларирано от дружеството, тъй като устройството съдържа всички посочени в обяснителните бележки компоненти: микропроцесор, видео тунер и модем. Според горепосочените вещи лица устройството позволява на потребителя достъп до Интернет и стартира Интернет приложения в режим "интерактивен обмен на информация", като дава възможност за приемане на телевизионни сигнали от мрежата. Наред с това, при предаването или приемането на цифровите сигнали чрез интерфейса RS 232 се използва импулсна модулация/демодулация; процесното устройство може да извърши интернет връзка със сървъри по протокола TCP/IP; такава връзка би била възможна през интерфейса, когато устройството се свърже с маршрутизатор, мултиплексор, GSM или компютър. Въз основа на констатациите на вещите лица Кръстев и Босева, съдът е приел, че устройството притежава модем, който модулира и демодулира входния и изходния сигнал, съобразно описанието, дадено в обяснителните бележки, както и че устройството извършва "интерактивен обмен на информация", поради което следва да бъде отнесено в позиция № 85287113 от КН. Настоящият състав на касационната инстанция намира, че необосновано първостепенният съд се е позовал на заключението на вещите лица Кръстев и Босева, приемайки, че устройството е микропроцесорен апарат, съдържащ софтуерен модем за достъп до интернет и може да извършва интерактивен обмен на информация с възможност за приемане на телевизионни сигнали и е сет-топ модул с комуникационна функция, поради което и правилно е класирано от вносителя в подпозция № 8528711300 с нулево мито. На вещите лица по назначената СТЕ е поставена задача да дадат становище при изградена връзка TCP/ IP с интернет базиран сървър, може ли да се стартира интерактивна обмяна на информация между сет-топ бокса и интернет базирания сървър. Така поставения въпрос се свежда до въпрос при наличие на връзка с интернет може ли да се стартира интерактивен обмен на информация между устройството и сървъра, поради което отговорът на вещото лице, че при наличие на изградена връзка с интернет базиран сървър може да се стартира обмен на информация не води до извод, че връзката се осъществява от устройството самостоятелно. В т. 3 от констативно-съобразителната част вещите лица изрично са посочили, че устройството може да извърши интернет връзка със сървър по протокола TCP/ IP, след като през интерфейса RS 232 се закачи към определен порт на рутер, който маршрутизира пакетите през комуникационна среда до сървъра. Този отговор по същество означава, че самостоятелна връзка с интернет не може да се осъществи от така наречения софтуерен модем, който се сочи, че устройството притежава. Нещо повече, този отговор потвърждава заключението на вещите лица Найденов и Давидов, подписали изслушаните тройни експертизи с особено мнение че самостоятелна връзка с интернет не може да се осъществи от така наречения "софтуерен модем", който вещите лица Босева и Кръстев поддържат, че устройството притежава. В подпозиция № 85287113 преди приемането на обяснителната бележка от 2008 г. и след отмяната й се класират микропроцесорни апарати, съдържащи модем за достъп до интернет, осигуряващи интерактивен обмен на информация, с възможност за приемане на телевизионни сигнали ("сет-топ модули с комуникационна функция"). Предвид изискванията на обяснителна бележка към подпозиция № 85287113 и описанието на стоките, които се класират в подпозиция № 85287113 по Комбинираната номенклатура устройството чрез вграден модем да осъществява самостоятелна връзка с интернет, позволяваща на потребителя да ползва интернет приложения като е-mail клиент или "messaging" и двупосочен интерактивен обмен на информация в нарушение на закона съдът е приел, че процесното устройство съдържа модем за достъп до интернет и самостоятелно осъществява интерактивен обмен на информация по изискванията на подпозиция № 8528711300 от Комбинираната номенклатура на Митническата тарифа на Общността. В този смисъл са т. 1 и т. 2 от диспозитива на решение от 22.11.2012 г. по съединени дела С-320/11, С-330/11, С-382/11 и С-383/11 на СЕС. В цитираното решение е прието, че в случай на осъществяване на достъп до интернет чрез използване на друг апарат или механизъм устройството следва да се класира в подпозиция № 8528711900, както правилно са приели митническите органи в оспореното пред съда решение. В този смисъл са и постановените до настоящия момент съдебни актове на ВАС, първо отделение: решение № 5517 от 19.04.2013 г. по адм. дело № 16558 по описа за 2011 г.; решение № 6539 от 14.05.2013 г. по адм. д. № 5002/2011 г. и Решение № 10687 от 15.07.2013 г. по адм. д. № 5003/2011 г. Решенето като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата на "Диджиталнет" ООД против решение решение № 9300-451/15.06.2010 г. към ЕАД № 09ВG002002Н0093256/20091218 на началника на МП "Варна запад". При този изход на спора, постановеното решение следва да бъде отменено и в частта на разноските, присъдени на "Диджиталнет" ООД. С настоящото решение на касатора следва да бъдат присъдени претендираните разноски в размер 2 204.76 лв., от които 1 200 лв. - разноски за експертиза и 1 044.76 лв. - юрисконсултско възнаграждение по делото. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, осмо отделение,