Решение № 9866 от 25.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2771/2015 г.

Решение № 9866 от 25.09.2015 г. на ВАС по адм. д. № 2771/2015 г., VII о., докладчик съдията Соня Янкулова Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на "Булброкърс" ЕАД, седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Шейново" № 7 срещу Решение № 73-ИП от 04.02.2015 г. на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност".

С оспореното решение, на основание чл. 118, ал. 1, т. 1 от Закона за пазарите на финансови инструменти, заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", наложил на дружеството принудителна административна мярка в седемдневен срок да представи дневник на нарежданията на своите клиенти, дневник на сключените сделки от 01.01.2012 г. до датата на представяне и пълен регистър на клиентите, включително прекратените договори, на електронен носител, във формат ексел, подписани с електронен подпис като всеки реквизит на записа се съдържа в отделно поле съгласно приложения.

I. Становища на страните:

1. Жалбоподателят - "Булброкърс" ЕАД, счита оспореното решение за незаконосъобразно. Сочи, че вече девет месеца на място в дружеството се извършва проверка от Комисията за финансов надзор като до момента на органа били представени над девет класьора копия на документи и над 1 500 МВ информация на електронен носител. Сочи, че исканата информация вече била представена и то не веднъж, като последно е представена на 12.01.2015 г. Поради това преди издаване на оспорената заповед било прекратено административно производство за налагане на принудителна мярка за непредставяне на същата информация. Счита, че действащата нормативна уредба - Наредба № 38 от 25.07.2007 г. за изискванията към дейността на инвестиционните посредници (Наредба № 38) и Регламент (ЕО) № 1287/2006 на Комисията от 10.08.2006 г. за прилагане на Директива 2004/39 на Европейския парламент и на Съвета по отношение на задълженията за водене на регистри за инвестиционните посредници, отчитането на сделките, прозрачността на пазара, допускането на финансови инструменти за търгуване, както и за определените понятия за целите на посочената директива (Регламент (ЕО) № 1287/2006 г.), не го задължава да вписва всяка от данните в отделно поле и да ги съхранява във формат ексел. Сочи, че за осъществяване на дейността си, в т. ч. и за водене на исканите регистри, ползва професионален софтуер, какъвто ползват почти всички инвестиционни посредници, поради което предоставянето на исканите данни в искания формат би създало значителни разходи за дружеството в противоречие с чл. 3 от Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност (ЗОАРАКСД).

Сочи, че информацията, която органът изисква обхваща период над три години - от учредяването му през 1997 г. до датата на представяне на информацията. Счита, че с оглед на продължителността на периодите, за които се изисква информация, може да се заключи, че целите, за които ще се използва са различни от надзорните още повече, че последната проверка на дружеството от страна на Комисията за финансов надзор приключила през м. септември 2012 г.

Сочи, че информацията, която се изисква е търговска тайна съгласно чл. 35 от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ), а органът я поискал в незащитен формат, който позволява свободното й копиране и разпространяване. Изразява опасения от недобросъвестното й използване с оглед на извършените няколкократни смени в проверяващия екип и за нарушение на принципа на съразмерността по чл. 6 АПК.

Счита, че в оспореното решение липсват каквито и да било доводи за налагане на мярката на основанията на чл. 118, ал. 1, т. 1 ЗПФИ. Цитираните в решението заповеди не са за назначаване на проверка, а за изменение на състава на проверяващия екип. Не е ангажирана и административно-наказателната отговорност на дружеството или на представляващите го органи.

Моли съда да отмени оспорваното решение.

1. Ответникът по жалбата - заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", счита същата за неоснователна. Оспорваното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма и при спазване на административнопроизводствените правила. Счита решението за съответно на материалноправните разпоредби. Органът установил предпоставките на чл. 118, ал. 1, т. 1 ЗПФИ - възпрепятстване на органите на Комисията за финансов надзор да изпълняват правомощията си. Възпрепятстването се изразява в невъзможност да се извърши автоматизирана обработка на налични данни, отнасящи се до отношенията между инвестиционния посредник и неговите клиенти във връзка с установяване наличието или липсата на съответствие на дейността на посредника с нормативните изисквания.

Сочи, че наложената мярка е в съответствие с правомощията на Комисията, на нейните органи и на определени по съответния ред длъжностни лица по чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН), които включват изискване на писмени обяснения, документи, данни, сведения и други носители на информация от подотчетните лица. Изискването на данните в ексел формат е направено с оглед на възможността да бъдат годни за последваща автоматизирана обработка за целите на извадката и в общо достъпен формат. Поднадзорните лица нямат правомощието да преценяват целесъобразността на действията на надзорния орган при извършване на проверка, да презумират и определят по свое усмотрение съдържанието на информацията. Сочи, че в писмо от 04.02.2015 г. подробно са изложени доводите относно исканите данни и формат. Непредставянето на исканата документация в указания формат и срок, както и избирателното й представяне е поведение, което възпрепятства осъществяване на дейността на надзорния орган и правилно е квалифицирано по чл. 118, ал. 1, т. 1 ЗПФИ.

Моли съда да остави в сила оспореното решение. Органът се представлява от юрисконсулти Любимка Любомирова-Георгиева и Биляна Герчева.

II. По допустимостта на жалбата:

Съдът счита жалбата за допустима - подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 149, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на оспорване административен акт.

III. По фактите:

1. "Булброкърс" ЕАД е инвестиционен посредник по смисъла на чл. 5 ЗПФИ.

1. На 10.05.2014 г., със Заповед № 164 на заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" наредил на "Булброкърс" ЕАД да бъде извършена проверка за спазване на изискванията на Закона за Комисията за финансов надзор, Закона за публично предлагане на ценни книжа, Закона срещу пазарните злоупотреби с финансови инструмент и Закона за мерките срещу изпирането на пари и актовете по прилагането им.

1. На 26.05.2014 г. със Заповед № 182 на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" бил заменен чл. на комисията за проверка.

1. На 12.11.2014 г. с решение по Протокол № 53 Комисията за финансов надзор определила Владимир Николаев Савов за упражняващ правомощията на заместник-председател на Комисията, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност".

1. На 20.11.2014 г. от "Булброкърс" ЕАД били изискани:

а) дневник на нарежданията и дневник на сделките в xls формат за периода от 01.01.2012 г. до датата на предоставяне, подписани с електронен подпис;

б) пълен регистър на клиентите, включително относно клиенти, които са прекратили договорите, подписан с електронен подпис.

1. На 27.11.2014 г. "Булброкърс" ЕАД представило:

а) дневник на нарежданията и дневник на сделките за периода 13.05.2014 г. - 26.11.2014 г.;

б) списък на клиенти, сключили договори в периода 14.04.2014 г. - 20.11.2014 г.

Информацията била представена структурирано, като всеки реквизит от дневниците се съдържал в отделно поле.

1. На 22.12.2014 г. "Булброкърс" ЕАД било уведомено за откритото административно производство за налагане на принудителна административна мярка - задължаване за представяне на пълния обем информация.

1. На 12.01.2015 г. "Булброкърс" ЕАД представило исканата информация, но неструктурирано - събрана в едно поле с обезличаване характера на различна по естество информация, което я направило негодна за последваща обработка за целите на проверката.

1. На 13.01.2015 г. със Заповед № 14 на заместник-председателя на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" бил заменен чл. на комисията за проверка.

1. На 20.01.2015 г. откритото административно производство за налагане на принудителна административна мярка, за което "Булброкърс" ЕАД било уведомено на 22.12.2014 г., било прекратено.

1. На 20.01.2015 г. "Булброкърс" ЕАД било уведомено за откриването на ново административно производство за налагане на принудителна административна мярка - задължение за представяне на информация:

а) дневник на нарежданията на клиентите и дневник на сделките за периода от 01.01.2012 г. до датата на предоставяне, във формат ексел, на електронен носител, подписани с електронен подпис;

б) пълен регистър на клиентите, включително относно клиенти, които са прекратили договорите, във формат ексел, на електронен носител, подписан с електронен подпис.

Информацията следвало да бъде представена като всеки реквизит на записа се съдържа в отделно поле съобразно приложения 1 и 2.

1. На 23.01.2015 г. "Булброкърс" ЕАД подало възражение по откритото административно производство.

1. На 04.02.2015 г. заместник-председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност", издал Решение № 73-ИП, с което на основание чл. 118, ал. 1, т. 1 и чл. 119, ал. 1 ЗПФИ и чл. 15, ал. 1, т. 4 ЗКФН наложил на "Булброкърс" ЕАД принудителна административна мярка - задължение за представяне в седемдневен срок на:

а) дневник на нарежданията на клиентите и дневник на сделките за периода от 01.01.2012 г. до датата на предоставяне, във формат ексел, на електронен носител, подписани с електронен подпис;

б) пълен регистър на клиентите, включително относно клиенти, които са прекратили договорите, във формат ексел, на електронен носител, подписан с електронен подпис.

Информацията следвало да бъде представена като всеки реквизит на записа се съдържа в отделно поле съобразно приложения 1 и 2.

По делото, освен доказателства за гореизложените факти, на електронен носител е представена информацията във вида, в който е предоставена на органа.

IV. По съществото на спора:

Съдът, при така установената фактическа обстановка, след като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства и извърши служебно проверка на оспорения акт на основание чл. 168, ал. 1 АПК, счита жалбата на "Булброкърс" ЕАД за неоснователна.

1. По компетентността на органа:

Обжалваното решение е издадено от компетентен орган - заместник председателят на Комисията за финансов надзор, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" е компетентен, с оглед на чл. 15, ал. 1, т. 4 ЗКФН, да налага принудителните административни мерки по глава първа на Закона за пазарите на финансови инструменти. В случая органът се позовал именно на наличие на предпоставките по чл. 118, ал. 1, т. 1 ЗПФИ. Наред с това с решение по протокол № 53 от 12.11.2014 г. на издалото оспореното решение лице - Владимир Николаев Савов, са възложени функциите на заместник-председател на Комисията, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност". Изложеното прави оспореното решение издадено от компетентен орган. С решението е наложена принудителна мярка на лице, което има качеството на инвестиционен посредник по смисъла на чл. 5, ал. 1 ЗПФИ.

1. По формата на акта:

Обжалваното решение е издадено в исканата от закона писмена форма и при наличие, от формална страна, на изискуемите от чл. 59, ал. 2 АПК реквизити.

1. По спазването на административнопроизводствените правила:

В хода на административното производство органът не е допуснал нарушение на административнопроизводствените правила. Органът уведомил жалбоподателя за образуваното производство, съгласно чл. 26, ал. 1 АПК, дал му възможност да изрази становище и да ангажира доказателства, съгласно чл. 34, ал. 3 АПК, и постановил акта си след като изяснил фактите и обстоятелствата от значение за случая, съгласно чл. 35 АПК.

1. По съответствието с материалноправните разпоредби:

За да бъде съобразено с материалноправните разпоредби оспореното решение трябва първо, да бъде взето при наличие на предвидените в закона предпоставки и второ, наложената с него принудителна административна мярка трябва да бъде предвидена в закона.

а) по предпоставките за налагане на принудителните мерки:

Органът приел, че в случая са налице предпоставките на чл. 118, ал. 1, т. 1 ЗПФИ. Нормата съдържа множество хипотези, при наличието, на които е допустимо налагането на принудителна административна мярка. Органът се позовал на хипотезата на възпрепятстване от инвестиционния посредник на упражняването на контролната дейност от комисията. Законодателят не е установил формата, в която възпрепятстването на контролната дейност на комисията може да бъде осъществено. С оглед на това то може да бъде осъществено както с действия, така и с бездействия - важен е резултатът. В случая органът приел, че възпрепятстването е осъществено чрез бездействие - непредставяне на искания формат информация.

Този извод на органа съответства на доказателствата по делото. Безспорно по делото е, че на жалбоподателя била назначена проверка по спазване на различни закони, в т. ч. и на Закона за пазарите на финансови инструменти. Проверката започнала на 12.05.2014 г. В заповедта за нейното назначаване няма посочен краен срок, но по делото не се спори, че към датата на издаване на оспореното решение проверката не е приключила. Съгласно чл. 18, ал. 1 ЗКФН при осъществяване на правомощията си определените по надлежния ред длъжностни лица на комисията, с оглед на възложените им задачи, имат право да изискват данни за дейността на посредника. В случая, видно от доказателствата по делото информацията е поискана именно от длъжностните лица, които извършват проверката. Освен, че е поискана от лицата, които извършват проверката, информацията е и пряко свързана с възложената им задача. От съдържанието на поисканата информация е видно, че тя е пряко относима към дейността на посредника по Закона за пазарите на финансови инструменти, Закона за Комисията за финансов надзор, Закона за публично предлагане на ценни книжа, Закона срещу пазарните злоупотреби с финансови инструмент, Закона за мерките срещу изпирането на пари. Тази дейност е предмет на назначената проверка.

Жалбоподателят счита, че исканата информация е неотносима към предмета на проверката, защото обхваща период по-дълъг от установения в чл. 34 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН) двегодишен срок за образуване на административно-наказателно производство за нарушение по Закона за пазарите на финансови инструменти и това прави искането незаконосъобразно. Първо, законодателят не е ограничил контролните правомощия на надлежно назначените длъжностни лица на комисията в рамките на срока по чл. 34 ЗАНН. Следва да се прави разлика между административно-наказателната компетентност на органа, която може да бъде упражнена в определения срок, и правомощието му да извършва надзор над дейността на посредника за целите, на който той може да изисква да му бъдат предоставени данни, които не са ограничени от срока за образуване на административно-наказателно производство. И второ, проверката не е ограничена със срок. Факта, че предходната проверка обхващала периода до 01.01.2012 г. не преклудира правото на надзорния орган да изисква информация и за периоди, които са били предмет на проверка, стига разбира се, същата по предмет и формат информация да не е била вече предоставена на органа. С оглед на изложеното доводът на жалбоподателя за неотносимост на исканата информация е неоснователен.

Жалбоподателят счита, че исканата информация вече била предоставена на органа. Този довод е основателен досежно съдържанието на информацията, но не и досежно искания формат, а именно форматът е предмет на наложената мярка. Видно от представената по делото на електронен носител информация, предоставена от жалбоподателя на органа на 12.01.2015 г., исканата информация е предоставена не в изискуемия формат, а неструктурирано. Начинът, по който информацията е представена я прави, както приел и органът, неизползваема за целите на надзора. Вярно е, че действащата нормативна уредба - Наредба № 38 и Регламент (ЕО) № 1287/2006 не поставят изисквания към формата, а само към съдържанието на информацията, но това не значи автоматично, че исканата информация следва да бъде предоставена на органа във вид, който изключва каквато и да било възможност за проследимост и следователно за отчетност на надзорните дейности.

Жалбоподателят е свободен да ползва какъвто прецени софтуерен продукт за изпълнение на нормативните си задължения за регистрация, отчетност и съхраняване на информацията, но използвания продукт не го освобождава от задължението да предостави на надзорния орган нормативно определената информация във вид, който позволява на органа да проследи спазването на нормативните изисквания. Софтуерният продукт е само средство за изпълнение на законовите задължения и избраното по преценка на посредника средство не може да бъде причина за неизпълнение на задължението по чл. 18, ал. 1 ЗКФН.

Непредставянето от жалбоподателя на исканата информация в определения формат в определения срок обективира негово бездействие, което възпрепятства изпълнението на надзорните правомощия на длъжностните лица. Видно от изложеното налице са предвидените в чл. 118, ал. 1 ЗПФИ предпоставки за налагане на принудителна административна мярка.

б) по вида на принудителната мярка:

Член 118, ал. 1, т. 1 ЗПФИ предоставя широка дискреция на органа за вида на принудителната мярка. Рамките, в които може да бъде определен вида на мярката са първо, да бъдат конкретни мерки, второ, да бъдат насочени към предотвратяване и отстраняване на нарушение, на вредните последици от тях или на опасността за интересите на инвеститорите, и трето, да имат срок за изпълнение.

В случая органът наложил мярка, която по своя вид безспорно е конкретно действие - предоставяне на точно определена информация в определен формат. Мярката не е неизпълнима, тъй като видно от доказателствата по делото жалбоподателят вече предоставил в искания формат исканата информация, но само за част от определения период.

Безспорно е също, че мярката има определен срок на изпълнение - седем дни. Жалбоподателят не твърди, че срокът е несъответен на обема на задължението, а и не е поискал от органа неговото удължаване.

Мярката цели предотвратяване и отстраняване на нарушение. Непредставянето на процесната информация в искания формат, както бе посочено по-горе, обективно възпрепятства дейността на компетентните длъжностни лица, тъй като неструктурирания вид, в който е предоставена не позволява проследяване на взаимоотношенията между посредник и клиент. Това действие на жалбоподателя осъществява фактическия състав на административното нарушение по чл. 32, ал. 1 ЗКФН. Ирелевантно за законосъобразността на наложената принудителна мярка е факта установено ли е административното нарушение с влязло в сила наказателно постановление и наложено ли е за него съответно административно нарушение. За законосъобразността на мярката е достатъчно обективното установяване на възможността да се извърши нарушение, защото точно неговото предотвратяване и отстраняване тя цели.

Видно от изложеното наложената на жалбоподателя мярка е определена в рамките на оперативната самостоятелност на органа и при спазване на изискванията за законосъобразност, съгласно чл. 169 АПК.

1. По съответствието с целта на закона:

Наложената с оспореното решение принудителна административна мярка на жалбоподателя е в съответствие с целта на Закона за пазарите на финансовите инструменти и на Закона за Комисията за финансов надзор. Без осигуряването на необходимата - като съдържание и формат, информация надзорния орган не би могъл да изпълни законовите си задължения и да гарантира изпълнение на визираните в чл. 1, ал. 2 ЗПФИ цели. Мярката е съразмерна и не създава непропорционална административна и финансова тежест за жалбоподателя - информация в искания формат е била предоставена на органа за част от определения период, което безспорно доказва изпълнимостта й. Доказателства за непропорционалната тежест на мярката жалбоподателят не представя.

Видно от изложеното доводите на жалбоподателя за незаконосъобразност на Решение № 73-ИП са неоснователни. Оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Това прави акта законосъобразен и съдът следва да отхвърли жалбата на "Булброкърс" ЕАД.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Върховният административен съд