Решение № 5096 от 19.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15277/2009 г.

Решение № 5096 от 19.04.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15277/2009 г., VII о., докладчик председателят Ваня Анчева Производство по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. с чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Образувано е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" (БТК) АД, със седалище и адрес на управление в гр. София, бул. "Тотлебен" № 8, представлявано от изпълнителния директор Бернар Москени, чрез неговия пълномощник Павел Велчев, против: т. 5 от Решение № 1214/25.09.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията (КРС); т. 2.3 и т. 2.4 от Разрешение № 01577/25.09.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга; т. 1 и т. 2 от Приложение № 2 - Изисквания за качество на обществената телефонна услуга на разрешение № 01577/25.09.2009 г.; т. I, т. 6 от Приложение 2 - Изисквания за качество на обслужването на разрешение № 01577/25.09.2009 г.; и т. 2 от Приложение 3 на Разрешение № 01580/25.09.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа от неподвижната радиослужба от вида "точка към точка", всичките издадени с Решение № 1214/25.09.2009 г. на Комисията за регулиране на съобщенията. По обстойно изложени в жалбата и поддържани в съдебно заседания оплаквания се релевират доводи за незаконосъобразност на административния акт в оспорените му части поради съществени нарушения на процесуалните правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Твърди се, че актът не е мотивиран, не са посочени фактическите основания за издаването му и се претендира отмяна на оспорените текстове. Ответникът - Комисията за регулиране на съобщенията (КРС/Комисията), чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата по съображения, подробно изложени в писмено становище. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като обсъди поотделно и в съвкупност представените доказателства и съобрази становищата на страните, намира жалбата за процесуално допустима като подадена в срок и от надлежна страна. Разгледана същество е неоснователна. Жалбоподателят е оператор, който към влизане в сила на ЗЕС (Обн. ДВ, бр. 41/22.05.2007 г.) извършва дейност въз основа на индивидуална лицензия № 100-00001/28.01.2005 г. за осъществяване на далекосъобщения чрез обществени далекосъобщителни мрежи и предоставяне на далекосъобщителни услуги на територията на Република България. С решение № 1214/25.09.2009 г. на КРС, издадено на основание § 9, ал. 3 от Преходните и заключителни разпоредби (ПЗР) на ЗЕС, § 3, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС, чл. 30, т. 10 и т. 16 и чл. 34, т. 1 ЗЕС, на "БТК" АД са издадени 4 разрешения за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга (т. 1, № 01577/25.09.2009 г.); за пренос на данни и предоставяне на услуги чрез нея (т. 2, № 01578/25.09.2009 г.); от неподвижна спътникова радиослужба (т. 3, № 01579/25.09.2009 г.) и от неподвижната радиослужба от вида "точка към точка" (т. 4, № 01580/25.09.2009 г.). С т. 5 от Решението е предвидено действието на индивидуалната лицензия в подробно изброените пунктове да се запази, до влизане в сила на решенията на Комисията за налагане на специфични задължения на "БТК" АД по ЗЕС. Описаните разрешения са издадени в процедура по § 9, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС. Разпоредбата предвижда на операторите, които към влизането в сила на този закон извършват далекосъобщителна дейност въз основа на индивидуална лицензия, а този закон определя, че осъществяваните от тях електронни съобщения са свързани с издаване на разрешение, Комисията служебно да издава съответното разрешение в 6-месечен срок от влизането му в сила. До издаване на разрешението електронните съобщения се осъществяват въз основа на издадените им индивидуални лицензии. С влязло в сила определение от 2.02.2010 г., на основание чл. 167, ал. 1, вр. с чл. 60, ал. 1 АПК е допуснато предварително изпълнение на Решение № 1214/29.09.2009 г. в обжалваните му части. I. С оспорената т. 5 от решение № 1214/25.09.2009 г. Комисията е разпоредила действието на издадената на БТК индивидуална лицензия № 100 - 00001/28.01.2005 г. за осъществяване на далекосъобщения чрез обществени далекосъобщителни мрежи и предоставяне на далекосъобщителни услуги, в подробно изброените пунктове, да се запази до влизане в сила на решенията на регулатора, с които се налагат специфични задължения на БТК по ЗЕС. В жалбата се излагат доводи, че след издаване на съответните разрешения по реда на § 9, ал. 3 ПЗР на ЗЕС лицензията загубва правното си действие, а изпълнението на наложените с решения на КРС специфични задължения на БТК като оператор със значително въздействия върху съответния пазар е гарантирано с нормата на § 7 ПЗР на ЗЕС. Твърди се, че произнасянето на регулатора е в отклонение от предвидения в Глава четвърта, раздел IV ЗЕС ред, поради което Комисията е превишила правомощията си. Поддържа се още, че с решение № 237/17.03.2009 г., което е изпълняемо, КРС е продължила, наложила нови и изменила съществуващи специфични задължения на БТК, поради което няма основание за продължаване действието на разпоредби от индивидуалната лицензия във връзка с изпълнението на специфични задължения. Така изложените доводи за незаконосъобразност на решението в оспорената му част, са неоснователни. Оспорената точка не определя нови задължения, а се отнася до вече наложени на оператора специфични задължения и предоставяне на универсална услуга. Съгласно § 7 ПЗР на ЗЕС, наложените по реда на отменения по реда на Закона за далекосъобщенията (ЗД) задължения на операторите със значително въздействие върху пазара, се запазват до влизане в сила на решенията на Комисията, с които се налагат специфични задължения на предприятия, определени за такива със значително въздействие върху съответния пазар по реда на този закон. Няма спор, че БТК е такъв оператор на пазара на фиксирани обществени телефонни мрежи и фиксирани гласови телефонни услуги, и при условие, че ЗЕС (за разлика от ЗД) не съдържа конкретизация на задълженията на предприятията със значително въздействие върху пазара, законосъобразно регулаторът е запазил действието на специфичните задължения, наложени с предходни решения № 1748/16.09.2004 г., № 1742/12.09.2005 г. и № 1317/2006 г. на КРС, приети по реда на чл. 34, ал. 1, вр. с чл. 27, т. 18 ЗД (отм.) и инкорпорирани в лицензия № 100 - 00001/28.01.2005 г. Въпросът за отмяната на лицензията по § 9, ал. 3 ПЗР на ЗЕС е ирелевантен, т. к. действието на възложените специфични задължения е гарантирано с нормата на § 7 ПЗР на ЗЕС, при което текстът на т. 5 от решение № 1214/25.09.2009 г. на КРС има само декларативно действие, без да поражда самостоятелни правни последици. Целта на регламентираното в § 7 ПЗР на ЗЕС предписание е да осигури преход от една регулаторна рамка в друга, като даде възможност на Комисията да регулира изпълнението на вече наложените специфични задължения до извършване на съответния пазарен анализ. Практическото й приложение се осъществява с действието на съответните решения на КРС, с които са наложени специфичните задължения на оператора и при условие, че те (решенията) съставляват неразделна част от лицензията, произнасянето на органа не противоречи на закона. Обстоятелството, че с решение № 237/17.03.2009 г. КРС е продължила, наложила нови и изменила съществуващи специфични задължения на "БТК" АД като предприятие със значително въздействие върху пазара на генериране на повиквания от определено местоположение на обществени телефонни мрежи и пазара на терминиране на повиквания в определено местоположение на индивидуални обществени телефонни мрежи, е ирелевантно за спора. Независимо, че описаното решение подлежи на предварително изпълнение - Арг.: чл. 35, ал. 6, т. 2 ЗЕС, няма спор, че същото не е влязло в законна сила и би могло да бъде отменено при осъществения съдебен контрол по адм. д. № 6002/2009 г. на настоящата инстанция. При това положение Комисията е длъжна да обезпечи правомерното развитие на обществените отношения в регулирания сектор, като гарантира защитата на обществения интерес, в т. ч. възможността да се контролира изпълнението на конкретните задължения на БТК. II. С оспорените т. 2.3 и 2.4 от Разрешение № 01577/25.09.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - номера за осъществяване на обществени електронни съобщения чрез обществена електронна съобщителна мрежа и предоставяне на фиксирана телефонна услуга, са продължени определените в индивидуалната лицензия задължения във връзка с цифровизация на мрежата на дружеството, като е предвидено за 2009 г. да бъде достигнат праг от 89% и за 2010 г. - 100%. В жалбата се поддържа, че липсва правно основание за налагане на подобно задължение, както и че БТК е третирана неравнопоставено спрямо останалите предприятия, на които не са наложени такива задължения. Твърди се, че липсва задължение на БТК да извърши допълнителни инвестиции в цифровизация на мрежата си, извън лицензионноустановените. Противно на доводите в жалбата, цитираните условия на Разрешение № 01577/25.09.2009 г. продължават определените в индивидуалната лицензия на оператора задължения за цифровизация и съответстват на изискването на чл. 107, т. 3 ЗЕС за минимално необходимото съдържание на разрешението. Пазарът на далекосъобщителни услуги се развива при регулиран процес на цифровизация на мрежите, което освен по-добро качество на предоставяните услуги, гарантира осигуряване преносимостта на географските номера в срока по § 6, ал. 1 от ПЗР на ЗЕС, както и възможността на абонатите да се ползват от това свое право. Въвеждането на преносимост на географските номера от 1.01.2009 г. е ангажимент на страната, поет в преговорния процес по присъединяване към ЕС. Своевременното и поетапно цифровизиране на мрежата на БТК ще освободи ресурс за пълното прилагане на преносимостта на географските номера, поради което е от изключителна значимост осигуряването на способ за въздействие и контрол за постигане пълното му осъществяване. Проява на такъв регулаторен механизъм съставляват определените с т. 2.3 и т. 2.4 от Разрешение № 01577/25.09.2009 г. задължения на БТК. Цифровизацията на мрежата води до освобождаване на географски кодове и номера, което обуславя възможност за ефективно използване на номерационния ресурс. Условия за цифровизация са определени в индивидуалната лицензия на БТК (т. 7.2.3) и са следствие от преговорния процес с ЕС, а друга неразделна част от този процес е въвеждане преносимостта на номерата, за която пък е необходимо в съответния географски код да е осъществена цифровизация. Съгласно приетите с решение № 2193/23.10.2008 г. на КРС Функционални спецификации за преносимост на географски номера, при промяна на доставчика на фиксирана телефонна услуга и/или при промяна на адреса в рамките на един географски национален код за направление, задължението на БТК да осигури преносимост не се прилага за абонати на дружеството, които се обслужват от аналогови централи или от цифрови централи, чиито характеристики не позволяват осъществяването на преносимост. Възможността за преодоляване на ограниченията за аналоговите абонати е цифровизацията на мрежата на БТК. Самата преносимост на географските номера между мрежите на доставчиците се осъществява в рамките на географски кодове, в които има предоставени номера на повече от един доставчик (чл. 9 от Функционалните спецификации). Това означава, че при липсата на завършен процес на цифровизация и съответно освобождаване на номера от страна на БТК в регионите с недостатъчен номерационен ресурс не може да бъде осъществена преносимостта. Обстоятелството, че само БТК е адресат на подобно задължение не сочи на неравнопоставено положение по смисъла на чл. 80 ЗЕС, а следва от фактът, че само този оператор притежава аналогови централи. Противно на доводите на жалбоподателя, цифровизацията е процес по осигуряване ефективното използване на номерата и на основание чл. 107, т. 3 ЗЕС регулаторът е оторизиран да наложи посоченото изискване. Размерът на предполагаемите инвестиции за изпълнение на това задължение не е включен в обхвата на подлежащите на преценка фактори, поради което е ирелевантен за спора. Отделно от това твърденията в тази насока са недоказани. III. т. 1 и т. 2 от Приложение № 2 - Изисквания за качеството на обществената телефонна услуга на разрешение № 01577/25.09.2009 г., издадено с Решение № 1214/25.09.2009 г. на КРС; С оспорените "Изисквания за качеството на услугата" се определят технически параметри на фактори за оценка пренос на глас (R фактор) - не по-малък от 70 и еднопосочно закъснение - не по-голямо от 150 ms. Жалбоподателят поддържа, че тези параметри са въведени, без да е спазена процедурата по тяхното обсъждане; същите са поставени като изискване на основание Препоръки G 107, G 108 и G 109 на Международния съюз на далекосъобщенията (ITU), които не са публикувани в Официален вестник на Европейския съюз. Твърди, че разрешението по реда на § 9, ал. 3 от ПЗР на ЗЕС следва да се преиздаде служебно при условията и изискванията, въведени с вече издадената индивидуална лицензия на БТК от 2005 г. и не следва да му се вменява в задължение прилагането на определените от органа стандарти за качество на мрежата, т. к. същите са посочени единствено в препоръките на ITU, не са публикувани в Официален вестник на ЕС и и нямат задължителен характер. Поддържа, че приложението на тези стандарти и спецификации не се отнася за отдавна установени мрежи, които вече не се променят, каквато е мрежата на БТК, чрез която се предоставят електронни съобщения и фиксирана телефонна услуга. Твърди, че административният акт не е мотивиран, не са посочени фактическите основания за издаването му. Претендира отмяна на разрешението в частта досежно т. 1 и т. 2 от Приложение № 2 като незаконосъобразно. На първо място следва да бъде отбелязано, че КРС е заложила стойностите на двата параметъра (R фактор и еднопосочно закъснение) съгласно данните, предложени от самия жалбоподател в писмо вх. № 04-04-295/22.08.2008 г. (л. 33 - л. 34). При това положение оплакването за несъобразяване с техническите възможности на оператора при въвеждане на параметрите, залегнали в чл. 11 от Наредба № 6/13.03.2008 г. за изискванията и параметрите на качеството за универсалната услуга, специалните мерки за хора с увреждания и реда за избор на предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни мрежи и/или услуги и за възлагане на задължението за предоставяне на универсална услуга (ДВ, бр. 32/25.03.2008 г.) не само да универсалната, но и за фиксираната гласова телефонна услуга, е фактически невярно. На второ място: Видно от условията на издаденото разрешение, въведените изисквания за качеството на предоставяната обществена телефонна услуга са в съответствие с чл. 280 ЗЕС, регламентиращ стандартите в областта на електронните съобщителни мрежи и/или услуги. При издаване на разрешението административният орган е съобразил европейските стандарти и спецификации, относими към съответната дейност на предприятията и произтичащите от нормата задължения за насърчаване на конкуренцията при доставката на електронни съобщителни мрежи, електронни съобщителни услуги; допринасяне за развитието на вътрешния пазар и насърчаване интересите на гражданите на ЕС. При липсата на законова пречка, ако няма публикувани стандарти и спецификации в Официалния вестник на ЕС, КРС прилага такива на европейските стандартизационни организации. Правилно при произнасянето си Комисията се е съобразила с относимите препоръчителни стандарти на Европейско ниво. Препоръка ЕG 202 057-2, публикувана в Официален вестник, регламентира изискванията за качество на услугите в мрежите, които се отнасят както за разговорите вътре в мрежата, така и по отношение качеството на глас, предавано през точката за взаимно свързване. В препоръката изрично е посочено, че R - стойността е мярка за възприемане на качеството, което може да се очаква от средния потребител и според таблицата за определение на категориите за качество за пренос на глас, предвиденият в Приложение № 2 параметър на качеството - фактор за оценка на преноса на глас (R фактор) не по-малък от 70 гарантира средно качество на гласа. Това означава, че при издаване на Приложение № 2 към разрешение № 01577/25.09.2009 г., КРС се е ръководила от приетите и относими препоръки и стандарти в сферата на обществената телефонна услуга и е утвърдила изискванията за качество на обслужването при съобразяване на условията по чл. 13 от Наредба № 1/19.01.2008 г. за условията и реда на осъществяване на достъп и/или взаимно свързване (Обн., ДВ, бр. 5/20.01.2009 г.) предприятията да осигуряват оперативна съвместимост между услугите, да гарантират качеството на обществените телефонни услуги, в полза на крайните потребители. Целта на разпоредбата на чл. 280 ЗЕС е чрез въвеждането на задължителни и препоръчителните стандарти да се прилагат общи принципи и правила при изграждане на електронната мрежа и сравнимост на качеството на услугата, поради което обстоятелството, че Препоръка ЕG 202 057-2, няма задължителен характер не е обуславящо при преценката законосъобразността на административния акт. В правомощията на регулаторния орган е да прецени приложението им в рамките и в изпълнение целите на ЗЕС за предоставяне качествена обществена телефонна услуга на потребителите. КРС е издала разрешението в рамките на предоставената й самостоятелна преценка и доколкото цитираните препоръки защитават права в полза на потребителите и способстват за подобряване качеството на услугата, жалбоподателят не може да се позове на евентуални технически или икономически затруднения за прилагането им. Ето защо неоснователно е възражението за допуснато нарушение на материалния закон. Така възприетият извод не се променя от допълнително представената Препоръка ЕG 202 009, която не въвежда различни стойности за качество на телекомуникационните услуги от гледна точка на потребителите, а е посветена на методологията на анализ на нуждите им при продажба и покупка на този вид услуга. IV. С т. I, т. 6 от Приложение 2 - Изисквания за качество на обслужването на разрешение № 01577/25.09.2009 г., издадено с Решение № 1214/25.09.2009 г., КРС е наложила на БТК целева стойност на показателя за качество на обслужване "време за установяване на връзка" до пет секунди. Операторът твърди, че Комисията в нарушение на изискванията на чл. 12, ал. 2 от Наредба № 6/13.03.2008 г. не е провела обществено обсъждане по чл. 37, ал. 1 ЗЕС, както и че мотивите на акта почиват на неверни фактически констатации. Поддържа още, че регулаторът е определил максимална, а не средна стойност на параметъра, каквото е било изискването на индивидуалната лицензия. Така поддържаните оплаквания са неоснователни. Утвърждаването и прилагането на параметри за изпълнение на предоставяните услуги, в т. ч. време за установяване на връзката - до 5 секунди (т. I. 6) и качеството на гласа при предоставяне на фиксираната гласова телефонна услуга като вид обществена телефонна услуга (т. 77 ДР на ЗЕС) е в обществен интерес. По този начин се гарантира качество на обслужването и интересите на потребителите. Определените целеви стойности на показателя за качество "време за установяване на връзка" са съобразена със залегналия в индивидуалната лицензия и заявената от БТК достигната стойност за този параметър. Съгласно т. II от Приложението далекосъобщителното предприятие има задължение да води статистика за достигнатите параметри, съобразно същият документ, който е бил определен и в лицензията на дружеството. При условие, че КРС запазва в разрешението аналогичен механизъм за отчитане на достигнатите параметри, какъвто е бил и в индивидуалната лицензия (т. 10.3), не въвежда нови задължения, а продължава действието на относимите условия от индивидуалната лицензия, поради което определените стойности на параметрите правилно за приети за средни стойности. В този смисъл не може да се възприеме поддържаната теза, че Комисията не е пресметнала стойността на показателя за качество в средни стойности за цялата мрежа, а стойността на времето за установяване на връзка е измерено в максимални стойности за всяко отделно повикване. Съгласно чл. 236 ЗЕС КРС определя параметрите за качеството на обществените телефонни услуги, както и съдържанието, формата и начина на публикуване на информацията, с цел гарантиране достъпа на крайните потребители до сравнима, адекватна и актуална информация относно качеството на предоставяните услуги след консултации с Комисията за защита на потребителите, което е сторено в случая. Неоснователно е възражението за нарушение на административнопроизводствените правила при постановяване на акта в оспорената част. Разпоредбата на чл. 37, ал. 1 ЗЕС изисква провеждане на обществени консултации и съгласуване само преди приемане на решение по важни въпроси от обществена значимост за развитие на електронните съобщения, а оспореният акт е издаден по друг ред и има друго предметно съдържание. Необсъждането на техническите параметри не води до неистинност на фактите, които органът счита за установени и от значение за упражненото с разрешителния акт публично право. V. т. 2 от Приложение 3 на Разрешение № 01580/25.09.2009 г. за ползване на индивидуално определен ограничен ресурс - радиочестотен спектър за осъществяване на електронни съобщения чрез електронна съобщителна мрежа от неподвижната радиослужба от вида "точка към точка", издадено с Решение № 1214/25.09.2009 г. С така оспорения пункт на Приложение № 3 се определят задълженията на БТК във връзка с евентуалното изменение на договорите, сключени между БТК и БНР и БТК и БНТ за разпространение програмите на двете дружества. Текстът предвижда, че "предприятието няма право да изменя договорите по с БНТ и БНР без изрично предварително съгласие между страните. При непостигане на съгласие между страните, въпросът се отнася за решаване от Комисията". Жалбоподателят поддържа, че КРС няма право да ограничава страните по отношение правото им на свободно търговско договаряне, предоставено и гарантирано с § 3 от ПЗР на ЗЕС, както и че предписанието на регулатора е извън рамките на уредената му с разпоредбата на чл. 30 ЗЕС компетентност. Оплакванията са неоснователни. Въведените задължения във връзка с евентуални изменения на договорите на "БТК" АД с БНТ и БНР и разпространението на програмите на двете дружества предвиждат възможността за намеса на Комисията при възникнал спор между страните. Аналогични предписания са се съдържали в клаузите на чл. 2.1 и 2.2 от индивидуална лицензия № 100-00001/28.01.2005 г., поради което не се касае за нововъведено допълнително задължение. Подлежащи на съдебен контрол могат да бъдат онези разпоредби от издадените по реда на § 9, ал. 3 ПЗР на ЗЕС разрешения, които са нови и въвеждат права и задължения за лицензирания, различни от досега съществуващите такива. Тези от тях, които преповтарят разпоредби, съществували в индивидуалните им лицензии са влезли в сила след изтичане на срока за обжалване на лицензията. Целта на оспорените предписания е при липса на постигнато съгласие между страните относно техническите параметри и ценовите условия на договора, да бъде сезирана Комисията за разрешаване на спора. Гарантираната възможност за регулаторна намеса единствено в хипотеза на спор по сключване или изменение на тези договори е в обществен интерес и не ограничава правата на оператора за свободно търговско договаряне. С оглед императивните разпоредби на чл. 44, ал. 2 ЗРТ, чл. 21, ал. 3 ЗЕС, § 3, ал. 3 ПЗР ЗЕС и предвид необходимостта от осигуряване разпространението на програмите на БНТ и БНР регулацията на КРС е задължителна и не надхвърля законоустановените рамки. Касае се за текст, осигуряващ изпълнението на задължението на държавата да гарантира разпространението и преноса на програмите на БНР и БНТ на територията на цялата страна. Лицензионната политика на държавата в областта на далекосъобщенията се осъществява от КРС, поради което присъствието на оспорения текст не е в нарушение на закона. Неоснователно е възражението за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила при постановяване на оспореното решение. Административният акт е постановен в съответствие с целите, формулирани в чл. 4, ал. 1, т. 2 ЗЕС, като произнасянето на органа е по реда и в сроковете, предвидени в специалния закон. При положение, че законът приравнява служебно издаденото разрешение по § 9, ал. 3 ПЗР на ЗЕС с издадена индивидуална лицензия при разрешителен режим, административният орган не е обвързан с излагането на конкретни съображения досежно вменените задължения на оператора, поради което е неоснователен и доводът за неспазване на формата на акта предвид неизлагане на мотиви, обосноваващи въведените изисквания. Въз основа на изложеното, Решение № 1214/25.09.2009 г. на КРС в оспорените му части е постановено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и при съобразяване с неговата цел. При така възприетия извод жалбата на "БТК" АД е неоснователна, поради което следва да се отхвърли. Водим от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. пето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение