Решение № 349 от 12.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7194/2020 г.

Решение № 349 от 12.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7194/2020 г., VII о., докладчик председателят Соня Янкулова Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община Благоевград, седалище и адрес гр. Благоевград, пл. "Георги Измирлиев – Македончето" № 1 срещу Решение № 699 от 22.05.2020 г. на Административен съд, гр. Благоевград, по административно дело № 181/2020 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалба на общината срещу Решение №РД-02-36-80 от 24.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., с което на общината е определена финансова корекция в размер до достигане на 25% от допустимите разходи по договори със "Строителство и саниране – инженеринг-консулт" ЕООД от 13.07.2017 г., "Браво – Строй" ООД от 04.07.2017 г. и ДЗЗД "ВИПС" от 13.07.2017 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, на чл. 2, ал. 2 и на чл. 112, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. а) от Закона за обществените поръчки.

І. Становища на страните:

1. Касационният жалбоподател – Община Благоевград, счита обжалваното решение за неправилно, постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и в противоречие с материалния закон, отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда за допуснато нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) относно поставеното изискване за предходен опит. Сочи, че в документацията не е налице изискване за сходен опит в приетия от съда размер, поради което изискването не е прекомерно.

Неправилен счита извода на съда и относно второто нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, тъй като забраната за изискване участниците от други държави да преминат през процеса на регистриране или сертифициране, за да участват в обществената поръчка, е нормативно установена – чл. 68, ал. 4 ЗОП. Поради това липсата на поставено изискване за еквивалент на експерта не е нарушение. Сочи, че съдът не е обсъдил доводите му за осъществения контрол за законосъобразност на решението за откриване на обществената поръчка от Комисията за защита на конкуренцията и от Върховния административен съд.

Неправилен счита и извода на съда за недостатъчна определеност на предмета на обществената поръчка, като съдът не е отчел, че става въпрос за инженеринг. Сочи, че в техническото задание са описани видовете строително-монтажни работи, които следва да бъдат извършени като минимум, както и разгънатата застроена площ за всяка от сградите с ориентировъчен брой апартаменти, чиито вид и разположение е въпрос на проектантско решение. Счита за неправилно и квалифицирането на нередността по т. 12, колона 3 на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата).

Неправилни счита и изводите на съда относно нарушението на чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП като излага подробно доводи по всяка една от обособените позиции. Счита, че съдът не е обсъдил доказателствата по делото относно това нарушение.

Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което да отмени оспорения акт. Претендира направените по делото разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение по чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) при условие, че исканите разноски са над минимално определения размер по Наредба № 1 от 09.07.2004 за минималните размери на адвокатските възнаграждения (Наредба № 1) Касаторът се представлява от пълномощник Е. Гикова.

1. Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., счита същата за неоснователна. Излага възражения по всеки от доводите на касатора.

Счита за правилен извода на съда за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно изискването за сходен опит, тъй като участникът по повече от една обособена позиция следва да представи доказателства за покрит общ кумулативен обем сходни дейности, което е несъразмерно на предмета на поръчката.

Неоснователни счита доводите на касатора относно нарушението за липса на посочена възможност за представяне на еквивалент на исканата пълна проектантска правоспособност по Закона за Камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране с оглед позоваването на чл. 68, ал. 4 ЗОП. Излага подробно релевантната нормативна уредба по придобиван на исканата пълна проектантска правоспособност.

За неоснователни, с оглед на доказателствата по делото, счита доводите за липса на нарушение по чл. 2, ал. 2 ЗОП относно недостатъчно определения предмет на обществената поръчка. Излага подробно конкретни факти в подкрепа на възражението си.

За правилни счита изводите на съда относно нарушението на чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП като прави подробен анализ на всяко едно от основанията за установяване на нарушението.

Моли съда да остави в сила обжалваното решение. Претендира направените по делото разноски. Ответникът се представлява от адв. Б. Ангелова, Софийска адвокатска колегия.

1. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение неоснователност на касационната жалба.

ІІ. По допустимостта на касационната жалба:

Върховният административен съд счита касационната жалба за допустима, подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационна та жалба е неоснователна.

ІІІ. Фактите по делото:

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема от фактическа страна, че:

1. На 31.10.2016 г., с Решение №РП-36, кметът на Община Благоевград открива открита процедура за обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране, ведно с авторски надзор, и изпълнение на строителство, във връзка с реализацията на проект "Изграждане на социални жилища в ІV-ти микрорайон" по три обособени позиции: обособена позиция 1 - за имот с идентификатор 04279.601.471, обособена позиция 2 - за имот с идентификатор 04279.601.178 и обособена позиция 3 - за имот с идентификатор 04279.601.179.

В обявлението и документацията са поставени следните изисквания:

"При подаване на оферта за повече от една обособена позиция участникът трябва да докаже, че има опит в извършването на дейности – идентични или сходни с предмета и обема на настоящата поръчка, за всяка обособена позиция поотделно. "

Участникът трябва да разполага с проектант по част "Електрическа" – електроинженер с пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране; с диплом за завършено висше образование, образователна степен магистър, специалност "Електротехника", "Електроснабдяване", "Електроенергетика".

В техническата спецификация е посочено, че работният проект трябва да бъде в обем и съдържание съгласно изискванията на Закона за устройство на територията и Наредба № 4 от 21.05.2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти при зададени устройствени показатели на поземлените имоти, като броят на жилищата е от 50 до 60 – обособена позиция 1, от 75 до 85 – обособена позиция 2, от 47 до 55 – обособена позиция 3, които да отговарят на специфичните нужди на целевата група съгласно Наредбата за реда и условията за установяване на жилищните нужди на граждани, ползване и управление на общински жилища в Община Благоевград. Изисква се изграждане на външните връзки на довеждащата инфраструктура, постигане на клас "В" на енергопотребление, газификация.

1. На 21.11.2016 г. между Община Благоевград и Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ в размер на 9 506 000, 00 лв. за проект "Изграждане на социални жилища в ІV-ти микрорайон".

1. На 04.07.2017 г. Община Благоевград сключва с "Браво Строй" ООД договор за обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране, ведно с авторски надзор, и изпълнение на строителство, във връзка с реализацията на проект "Изграждане на социални жилища в ІV-ти микрорайон" по обособена позиция 2 на стойност 2 204 500, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 13.07.2017 г. Община Благоевград сключва с "Строителство и саниране – инженеринг – консулт" ЕООД договор за обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране, ведно с авторски надзор, и изпълнение на строителство, във връзка с реализацията на проект "Изграждане на социални жилища в ІV-ти микрорайон" по обособена позиция 1 на стойност 1 845 565, 50 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 13.07.2017 г. Община Благоевград сключва с ДЗЗД "ВИПС" договор за обществена поръчка с предмет "Изпълнение на инженеринг – проектиране, ведно с авторски надзор, и изпълнение на строителство, във връзка с реализацията на проект "Изграждане на социални жилища в ІV-ти микрорайон" по обособена позиция 3 на стойност 1 620 620, 00 лв. без данък върху добавената стойност.

1. На 11.12.2018 г., с Решение №РД-02-36-1590, Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. определя на Община Благоевград финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи по договори с със "Строителство и саниране – инженеринг-консулт" ЕООД от 13.07.2017 г., "Браво – Строй" ООД от 04.07.2017 г. и ДЗЗД "ВИПС" от 13.07.2017 г. за нередности за нарушение на: 1.) чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП – неправомерен критерий за подбор относно проектанта по част "Управление на отпадъците"; 2.) чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП - опит на ръководно-техническия екип – строителен инженер с минимум три години стаж или строителен техник с минимум пет години стаж; 3.) чл. 60, ал. 1 във вр. с чл. 67, ал. 6 и чл. 112, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – за изискването към проектанта по част "Електрическа" за пълна проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектирате, без да е посочена възможност за еквивалент; 4.) чл. 2, ал. 2 във вр. с ал. 1, т. 1 и 2 ЗОП – изискването техническото предложение да е подписано и подпечатано на всяка страница, като се посочи името и фамилията на лицето, което го е подписало; 5.) чл. 70, ал. 7, т. 1, и 3 ЗОП – незаконосъобразна методика.

1. На 18.07.2019 г., с Решение № 1623 по административно дело № 67/2019 г., Административен съд, гр. Благоевград, отхвърля жалбата на Община Благоевград срещу Решение №РД-02-36-1590 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г.

1. На 13.12.2019 г. ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. уведомява Община Благоевград за установени нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2, на чл. 2, ал. 2 и на чл. 112, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. а) ЗОП и предстоящо определяне на финансова корекция по обществената поръчка, въз основа на която са сключени договорите със "Строителство и саниране – инженеринг-консулт" ЕООД от 13.07.2017 г., "Браво – Строй" ООД от 04.07.2017 г. и ДЗЗД "ВИПС" от 13.07.2017 г.

1. На 30.12.2019 г. Община Благоевград представя възражение.

1. На 24.01.2020 г., с Решение №РД-02-36-80, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г., на основание чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) определя на Община Благоевград финансова корекция в размер до достигане на 25% от допустимите разходи по договори със "Строителство и саниране – инженеринг-консулт" ЕООД от 13.07.2017 г., "Браво – Строй" ООД от 04.07.2017 г. и ДЗЗД "ВИПС" от 13.07.2017 г. за нередности за нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП – относно изискването за опит и липсата на еквивалент относно специалностите на проектанта по част "Електрическа"; на чл. 2, ал. 2 ЗОП - относно недостатъчно определен предмет на обществената поръчка; на чл. 112, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. а) ЗОП – относно незаконосъобразно избрани изпълнители, класифицирани съответно по т. 11, , б. б), колона 3, т. 12, колона 3, т. 14, колона 3 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. В хода на съдебното производство органът представя Заповед №РД-02-36-1179 от 26.09.2018 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството за определяне на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 -2020 г.

ІV. Първоинстанционното съдебно решение:

Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона писмена форма, мотивиран е и в хода на административното производство органът не е допуснал нарушения на административнопроизводствените правила.

Съдът приема, че актът е и материално законосъобразен.

Съдът приема, че разпоредбата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, на която органът се позовава, е основание за определяне на финансова корекция, което е "всяка друга нередност (извън посочените в т. 1 – т. 8), съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове". Приема, че дефиницията на нередност е в член 152 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), а общината има качеството на икономически субект по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013.

По отношение на нарушенията първоинстанционният съд приема следното:

Нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно изискването за сходен или идентичен опит е "несъразмерно с обхвата на поръчката", тъй като изискваният опит "надвишава драстично обема на обособените позиции на поръчката, която не се отличава с някаква сложност или специфика". Изискването не поставя участниците при равни условия, тъй като тези, които биха участвали в повече от една обособена позиция попадат в по-неблагоприятно положение.

За нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно поставеното изискване за проектантът по част "Електрическа" да има образование по специалности "Електротехника", "Електроснабдяване", "Електроенергетика", приема, че с поставеното изискване общината изключва от участие в процедурата икономически оператори, които разполагат с проектант по част "Електрическа", който не е електроинженер, но е инженер по някое от професионалните направления "Електротехника", "Електроника и автоматика", "Енергетика", "Комуникация и компютърна техника", поради което нарушението е осъществено.

Нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП относно недостатъчно определения предмет на обществената поръчка приема за осъществено, тъй като липсва информация относно броя на жилищата, които следва да бъдат проектирани и построени, относно техния вид, складови помещения, гаражи, паркоместа и обслужващи персонални помещения, както и "липсват данни за количествата материали, които трябва да се вложат в СМР-та". Приема, че дори "и съдържащата се в спецификацията информация не позволява да се разберат конкретните количества на СМР-та, като граничите, които са посочени, варират широко". Приема, че непълното описание на предмета е съществен пропуск, който влияе на ценовото предложение.

За осъществено приема и нарушението на чл. 112, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. а) ЗОП – относно незаконосъобразно избрани изпълнители, тъй като избраният за изпълнител за обособена позиция 1 е предложил проектант по част "Електрическа" със специалност "минен инженер – електромеханик", при избрания за изпълнител за обособена позиция 2 липсва информация относно специалността на предложения проектант за част "Електрическа", а избраните и за трите обособени позиции не са представили сертификати за съответствие на материалите.

Първоинстанционният съд приема за правилно определен размера на финансовата корекция, като с оглед на чл. 7 от Наредбата и Решение №РД-02-36-1590, е органът е приспаднал определената с него финансова корекция от 5%.

Въз основа на горното съдът прави извод за законосъобразност на оспорения акт и отхвърля жалбата.

Крайният извод на съда е правилен.

V. По съществото на спора:

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, счита същото за валидно, допустимо, и правилно като краен резултат.

Касаторът твърди, че обжалваното решение страда от порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила и нарушение на материалния закон.

1. По порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Доводът на касатора в подкрепа на този твърдян порок е фактически един - необсъждане от съда на част от доводите му досежно нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП относно проектантът по част "Електрическа" и относно нарушението на чл. 112, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2, б. а) ЗОП относно договора по обособена позиция 3 с ДЗЗД "ВИПК".

Безспорно е, че процесуално задължение на съда е да обсъди доводите на страните и с оглед на тях и събраните по делото доказателства да постанови акта си. Наред с това и чл. 172 а, ал. 2 АПК изрично задължава съда в мотивите на акта си да изложи становищата на страните. Но необсъждането на доводите на страните е съществено нарушение на съдопроизводствените правила само тогава, когато става въпрос за релевантни за предмета на спора доводи.

В случая, безспорно, видно от мотивите на обжалваното съдебно решение първоинстанционният съд не е обсъдил довода на касатора, че решението за откриване на обществена поръчка и одобрената с него документация в частта относно проектанта по част "Електрическа", т. е. за нарушението по чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП, е било предмет на контрол за законосъобразност от Комисията за защита на конкуренцията – Решение № 148 от 09.02.2017 г., с което решение №РП-36 от 3110. 2016 г. на кмета на общината за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка е отменено, и Решение № 6988 от 05.05.2017 г. на Върховния административен съд по административно дело № 3005/2017 г., с което решението на Комисията за защита на конкуренцията е отменено.

Но от съдържанието на Решение № 178 и Решение № 6988 е видно, че предмет на оспорване досежно критериите за подбор – изисквано минимално ниво, са не поставените изисквания към екипа проектанти, а непосочването на документите, чрез които се доказва изпълнението им – нарушение на чл. 59, ал. 5 ЗОП. Следователно сам по себе критерият за подбор по отношение на проектанта по част "Електрическа" не е бил предмет на административен и съдебен контрол. С оглед на това необсъждането от първоинстанционния съд на този довод на касатора не е съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Без правно значение за основателността на довода, само за пълнота на изложението следва да се посочи, че фактът, че методиката, приложима за процесната обществена поръчка, е била предмет на проверка от Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, е отчетен от Върховния административен съд при проверката на Решение №РД-02-36-1590 на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020 г. с Решение № 11284 от 26.08.2020 г. по административно дело № 12057/2019 г., с което е извършена касационна проверка на Решение № 1623 по административно дело № 67/2019 г., Административен съд, гр. Благоевград.

Касаторът счита, че съдът е допуснал съществено нарушение на съдопроизводствените правила като не е обсъдил довода му относно наличието на сертификатите за съответствие, които с оглед на Образец № 12 избраният за изпълнител трябва да представи за включените в декларацията за техническа спецификация на материалите материали.

Безспорно е, че в мотивите на обжалваното решение съдът не е обсъдил довода на касатора относно наличието у него на процесните сертификати, но видно от доказателствата по делото с жалбата, с която касаторът е сезирал първоинстанционният съд – стр. 8 и 9, сочи, че процесните сертификати са налични при него и са били предоставени на органа, но нито с касационната жалба, нито в хода на съдебното производство е представил копие на процесните сертификати и доказателства, че към датата на сключване на процесните договори те са му били представени от избраните за изпълнители. С оглед на това налице е само едно декларативно заявление от страна на касатора, което не е подкрепено с доказателства, поради което необсъждането му от първоинстанционния съд не е съществено нарушение на съдопроизводствените правила. С оглед на чл. 154, ал. 1 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) във вр. с чл. 144 АПК доказателствената тежест за твърдян от страната факта, от който черпи благоприятни правни последици, е нейна.

Видно от изложеното доводите на касатора за допуснато от съда съществено нарушение на съдопроизводствените правила са неоснователни.

1. По порока противоречие с материалния закон:

Преди да се произнесе по доводите на касатора, обосноваващи този порок, и възраженията на ответника, с оглед на мотивите на първоинстанционния съд съд сита за необходимо да посочи следното:

Дефиницията за нередност за процесния програмен период законодателят на Съюза е дал в член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013, а не в неговия член 152. Член 152 на Регламент № 1303/2013 регламентира преходните му разпоредби. Съгласно дефиницията по точка 36, за да е налице нередност е необходимо да е налице: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагането, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Националният законодател, в изпълнение на задължението си по член 143, параграф 1 и 2 от Регламент № 1303/2013, регламентира изрично в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ правни основания за определяне на финансови корекции. Основанието по т. 9, на което органът се позовава, предвижда определяне на финансова корекция за нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на закона, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера (по смисъла на член 2, т. 10 от Регламент 1303/2013), което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Текстът, който първоинстанционният съд цитира, като основание за определяне на процесната финансова корекция е в точка 10 на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕСИФ, но на него органът не се е позовал.

Видно от изложеното първоинстанционният съд неправилно е определил съдържанието на материалния закон, сочен от органа като основание за определяне на финансова корекция, но доколкото е извършил проверка за наличие на елементите на фактическия състав на нередността, с оглед на действителното й съдържаните – по член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ, тази непрецизност, сама по себе си, не се е отразила на крайния резултат.

С оглед на доводите на касатора за противоречие на първоинстанционното съдебно решение с материалния закон спорът е относно втория елемент на фактическия състав на нередността – нарушението на правото, и относно квалифицирането на нередността съобразно акта по чл. 70, ал. 2 ЗУСЕСИФ с цел определяне на размера на корекцията.

1. 1. По нарушението на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП:

а) по отношение на критерия – опит:

Касаторът счита за неправилен извода на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на критерия за опит, изискващ при подаване на оферта за повече от една обособена позиция участникът да докаже опит в извършването на изискуемите дейности за всяка позиция поотделно. Доводите му са, че никъде в обявлението и документацията не е поставил изискване за опит от четири дейности със сходен предмет и обем 4 х 2 000 кв. м. или не по-малко от 8 000 кв. м., както и че изискването не е прекомерно.

Тези доводи на касатора са неоснователни. Посоченият аритметичен израз на поставеното от бенефициера изискване е точно възпроизвеждане на словното съдържание на изискването, тъй като той изисква опит от минимум две дейности със сходен или идентичен предмет и обем, а за дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката е определил строително-монтажни работи по общо изграждане на сгради с разгъната застроена площ не по-малко от 2 000 кв. м. При три обособени позиции и участие в две от тях участникът трябва да докаже опит равен на сочения аритметичен израз.

Безспорно е, че бенефициерът би искал да гарантира възможността за срочно и качествено изпълнение на обществената поръчка и по трите обособени позиции, ако за изпълнител би бил избран един участник. Но тази негова легитимна цел не трябва да води до необосновано ограничаване на конкуренцията и да бъде в противоречие с изискването на чл. 59, ал. 2 ЗОП за съответствие на критериите за подбор с предмета, стойността, сложността и обема на поръчката. Съгласно чл. 46, ал. 2 ЗОП, когато възложителят възлага поръчка с обособени позиции трябва задължително да определи предмета и обема на всяка позиция. Следователно именно с оглед на предмета и обема на всяка позиция следва да се преценява опита на участника, а не с оглед на съвкупността от предметите и обемите на всички позиции, за които участникът представя оферта. Наред с това, право на възложителя е, с оглед на чл. 46, ал. 5 ЗОП, да определи дали оферти могат да се подават за няколко или за всички обособени позиции, както и да определи броя на обособените позиции, които се възлагат на един изпълнител. Това е и законовият инструмент, чрез които възложителят би могъл да гарантира легитимната си цел за срочно и качествено изпълнение на всяка от обособените позиции.

Видно от горното доводите на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП са неоснователни.

б) по отношение на критерия за проектанта по част "Електрическа":

Доводите на касатора за неправилност на съдебното решение досежно този критерий са свързани със значението на липсата на изискването на еквивалент на пълната проектантска правоспособност по Закона за камарата на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. Но това нарушение не е предмет на оспорения в настоящото производство акт, а на Решение №РД-02-36-1590. Предмет на настоящото решение е единствено липсата на еквивалентна на посочените лимитативно специалности – "Електротехника", "Електроснабдяване" и "Електроенергетика".

Поставеното от бенефициера изискване за три конкретни специалности абсолютно с нищо не допринася за качественото изпълнение на предмета на поръчката в частта за проектирането на част "Електрическа". Това, което е релевантно за възложителя е проектантът да има необходимата за категорията на строежа проектантска правоспособност. Проектантката правоспособност се признава от професионалните организации на архитектите и на инженерите в инвестиционното проектиране. Именно те са компетентни да преценят при съответната образователно-квалификационна степен, професионална квалификация, специалност, професионален опит следва ли на съответното лице да бъде призната проектантска правоспособност. В тази насока са и Наредбата за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен "магистър" по специалности от регулираната професия "Инженер в инвестиционното проектиране" и Наредбата за държавните изисквания за придобиване на висше образование на образователно-квалификационна степен "бакалавър" по специалности от регулираната професия "Инженер в инвестиционното проектиране".

С оглед на горното само по себе си изискването за три конкретни специалности е ограничително, а и без допълнението еквивалентни, определено е в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП.

1. 2. По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП:

Касаторът счита за неправилен извода на съда за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП поради недостатъчно определен предмет на обществената поръчка.

Предмет на процесната обществена поръчка е инженеринг, т. е. проектиране, строителство и авторски надзор. Видно от решението, обявлението и документацията целта на проектирането е да осигури изготвянето на три инвестиционни проекта, въз основа на които да се издадат разрешения за строеж и да се осъществи строителството. Употребеното от бенефициера понятие "инженеринг" няма легална дефиниция в националната правна система, но поради това и с оглед на разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове неговото съдържание следва да бъде това, което е в общоупотребимия български език. Съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, София, 2008, с. 326, инженеринг е съвкупност от инженерни дейности за практическо приложение на научни принципи при проектирането, конструирането и управлението на икономически ефективни стопански и други обекти. Съотнесено към областта на строителството това значи проектиране и изграждане на строеж, което съответства на визираното в чл. 3, ал. 1, т. 3, б. а) ЗОП (отм.);. Тогава, когато възложителят възлага едновременно проектирането и строителството е очевидно, че степента на конкретизация на предмета на поръчката не е тази, която би била при извършване само на строителство въз основа на одобрен инвестиционен проект – технически или работен. За целите на проектирането е важно възложителят да е регламентирал основните параметри, в рамките на които то да се осъществи по начин, който най-пълно да задоволи потребностите му.

Видно от документацията на обществената поръчка, и в частност от техническата спецификация, бенефициерът е посочил целта на проектираните жилища – социални жилища за уязвими групи и групи в неравностойно положение, като е реферирал към Наредбата за реда и условията за установяване на жилищните нужди на граждани, ползване и управление на общински жилища, която в чл. 3, ал. 1 дефинира социални жилища за настаняване на уязвими малцинствени и социално слаби и други групи в неравностойно положение, в чл. 16, ал. 1 установява нормите за задоволяване на жилищните нужни на тези групи, в ал. 3 сочи какво не се счита за стая, а в чл. 17, ал. 1, че в едно жилище се настанява едно семейство.

Наред с това е посочил за всеки от имотите: 1.) релевантната нормативна уредба, която иска да бъде спазена при проектирането; 2.) устройствените показатели за всеки от имотите, т. е. рамките, в които може да се извърши проектирането с оглед на устройствените планове; 3.) диапазона, в който следва да се вмести проектираният брой на жилищата; 4.) необходимостта от изграждане на външни връзки на довеждащата инфраструктура; 5.) искания клас на енергопотребление; 6.) газификация; 7.) осигуряване на достъпна архитектурна среда, в т. ч. и съобразно нуждите на хората с увреждания. Това значи, че е определил онзи набор от изисквания, които от една страна биха позволили на проектанта да прояви творчество при решаване на проектантската задача, а от друга – биха гарантирали удовлетворяване на потребностите на бенефициера.

Що се отнася до сочената от органа и от първоинстанционния съд липса на информация досежно изисквания по отношение на състав (вид помещения в едно жилище), складовите и други помощни помещения, следва да се посочи, че тези изисквания са нормативно определени в Закона за устройство на територията и в Наредба № 7 от 22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони (виж глава 26 "Нормативи за проектиране на жилищни сгради и жилища", Наредба № 7), а броят на паркоместата са нормативно установени в Наредба № 2 от 29.06.2004 г. за планиране и проектиран на комуникационно-транспортни системи на урбанизираните територии (действала към датата на откриване на процедурата, отменена, заменена с Наредба №РД-02-20-2 от 20.12.2017 г. за планиране и проектиране на комунално-транспортната система на урбанизираните територии), която макар и да не е изрично цитирана в документацията е абсолютно задължителни за проектанта чрез посочените като задължителни Закон за устройство на територията и Наредба № 7.

Безспорно е, че в наредбата на общината тези изисквания няма да фигурират, каквото основание сочи органът, защото правилата и нормативите за устройство на територията и изграждането на жилища не са в компетентността на общината, на местната власт, а на държавата в лицето на законодателния й орган и на специализирания орган на изпълнителната власт – Министерството на регионалното развитие и благоустройството.

Видно от изложеното определените от бенефициера брой на жилищата, установената от устройствените планове допустима разгъната застроена площ на всеки от имотите, посочените задължителни нормативни изисквания по отношение на жилищата и изискванията на чл. 16, ал. 1 от наредбата на общината определят достатъчно ясни параметри, в които трябва да бъде решена проектантската задача.

Част от проектантската задача е и изготвянето на проектно-сметна документация, въз основа на която може да се определят и конкретните видове и количества строително-монтажни работи.

Видно от изложеното приетата от първоинстанционния съд и от органа недостатъчна определеност на предмета на обществената поръчка е несъответна на доказателствата по делото. Това прави извода им за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП неправилен.

1. 3. По нарушението на чл. 112, ал. 2, т. 3 във вр. с чл. 107, т. 1 и 2 ЗОП:

Доводът на касатора за неправилност на извода на съда относно несъответствието на избрания за изпълнител по обособена позиция 1 – "Строителство и саниране – инженеринг – консулт" ЕООД, по отношение на проектанта по част "Електрическа", е обоснован с разпоредбите на чл. 60, ал. 1 и чл. 68, ал. 4 ЗОП. Позоваването на чл. 60, ал. 1 ЗОП е абсолютно неотносимо, защото в случая не става въпрос за годност на участника, а за професионална квалификация – конкретна специалност на деклариран от участника експерт. Неоснователно е и позоваването на чл. 68, ал. 4 ЗОП, тъй като в случая не става въпрос за преминаване през процес на регистрация или сертифициране, а на факта, че избраният за изпълнител, с когото бенефициерът е сключил договор, представя проектант по част "Електрическа", който не отговаря на поставените от самия бенефициер изисквания за придобита специалност. Притежаваната от проектанта специалност е на минен инженер-електромеханик, а не на някоя от лимитативно посочените три специалности.

Това прави доводите му неоснователни.

Доводът на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд относно несъответствието на избрания за изпълнител по обособена позиция 2 – "Браво Строй" ООД, е, че в Единния европейски документ за обществени поръчки проектантът по част "Електрическа" е декларирано, че притежава диплома за висше образование по специалност "Електроенергетика и електрообработване", което е съответно на изискването. Но както приемат органът и първоинстанционният съд нарушението е не за декларираното, а за доказаното към датата на сключване на договора. Касаторът нито в хода на административното, нито в хода на първоинстанционното съдебно производство е доказал, че към датата на сключване на договора за проектанта са представени доказателства, удостоверяващи декларираното.

Това прави довода му неоснователен.

Доводът на касатора по отношение неправилността на извода на първоинстанционния съд относно липсата на представени към датата на сключване на договорите и по трите обособени позиции сертификати за съответствие на материалите бяха обсъдени по-горе във връзка са порока съществено нарушение на съдопроизводствените правила.

Видно от гореизложеното доводът на касатора за неправилност на извода на първоинстанционния съд за осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП е основателен, но доводите му за неправилност на изводите на първоинстанционния съд относно приетите за осъществени нарушения на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП и на чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП са неоснователни. С оглед на разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ липсата на нарушение на чл. 2, ал. 2 ЗОП, а с оглед на това и на нередност за това нарушение, не води до промяна на крайния резултат, тъй като най-голямата финансова корекция е определена за нередността за нарушение на чл. 112, ал. 2, т. 3 ЗОП. Това прави крайния извод на първоинстанционния съд за законосъобразност на оспореното решение правилен и съдът следва да остави в сила обжалваното съдебно решение.

С оглед на изхода от спора, направено от ответника искане и на основание чл. 143, ал. 1 АПК съдът следва да осъди касатора да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството – юридическото лице, в чиято структура е органът – ответник, направените по делото разноски. Същите, видно от доказателствата по делото, са в размер на 34 250, 47 лв. адвокатско възнаграждение съгласно Анекс № 78 от 24.06.2020 г. към Договор №РД-02-29-119 от 13.04.2018 г., фактура № 185 от 26.06.2020 г. и преводно нареждане за плащане от бюджета от 15.10.2020 г. Така поисканото адвокатско възнаграждение е по минимума на предвиденото по Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК Върховният административен съд