Решение № 4724 от 20.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7308/2015 г.

Решение № 4724 от 20.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 7308/2015 г., I о., докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Образувано е по касационна жалба на [фирма], [населено място] срещу решение № 789 от 30.04.2015 г. на Административен съд Бургас, постановено по адм. д. № 2938/2013 г., с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу ревизионен акт (РА) № [ЕИК]/23.08.2013 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП [населено място], частично потвърден с Решение № 349/18.11.2013 г., произнесено от Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" (ОДОП) [населено място] при ЦУ на НАП, относно отказано право на данъчен кредит за данъчен период от 1.10.2008 г. до 31.10.2008 г. в размер на 139 850 лева и лихва 72 975. 87 лева и определен корпоративен данък по ЗКПО за 2008 г. в размер на 47 397. 50 лева и лихва 22 074. 93 лева. Касаторът претендира за отмяна на съдебното решение поради неправилно приложение на материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост – касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Претендира съдът да отмени обжалваното решение и да постанови решение, с което да обяви РА за нищожен като му присъди разноски за двете инстанции. Ответникът директор на Дирекция "ОДОП" Б. не взема становище. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационните жалби и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С оспорения РА на [фирма] са установени допълнителни задължения по ЗДДС общо в размер на 139 850 лева и лихва 72 975. 87 лева в резултат на отказано право на ДК по фактури, издадени от [фирма] и [фирма] с предмет на доставка на услуги - строително монтажни работи. Преобразуван е финансовият резултат на ревизираното лице и е определено задължение по ЗКПО за 2008 г. в размер на 47 397. 50 лева и лихва 22 074. 93 лева. Ревизиращите органи са приели, че липсват доказателства за реалност на доставките. За да отхвърли жалбата на дружеството, съдът е възприел изводите на ревизиращия орган за липса на реални доставки на услуги по фактурите, издадени от [фирма] и [фирма]. Доставчиците не разполагали с необходимия технически и кадрови потенциал за осъществяване на фактурираните СМР. Констатациите на органа по приходите не били оборени и с ангажираните съдебно-техническа и съдебно-счетоводна експертизи (основни и допълнителни). Въз основа на посочените констатации и след обстойна проверка на представените доказателства, съдът е счел, че не е налице реална доставка на услуги /СМР/ по смисъла на чл. 9 ЗДДС и не е налице настъпило данъчно събитие по реда на чл. 25, ал. 1 и 2 ЗДДС. Предвид горното съдът е отхвърлил жалбата на дружеството. В частта по ЗКПО съдът е анализирал увеличението на финансовия резултат на дружеството за 2008 г. Предвид изводите на съда за нереалност на процесните доставки, фактурирани от [фирма] и [фирма], е приел за основателно прилагането на чл. 26, т. 2 ЗКПО и е отхвърлил жалбата и в посочената част по ЗКПО за 2008 г. Приел за законосъобразно увеличението на финансовия резултат на РЛ и определеният корпоративен данък в размер на 47 397. 50 лева и лихва 22 074. 93 лева. Така постановеното решение е валидно и допустимо, но неправилно поради неправилно приложение на закона. Съдът не е констатирал наличието на основание за обявяване на нищожност на РА поради издаването му от некомпетентни органи по приходите. Разпоредбите относно компетентността на административния орган са императивни и за правилното им приложение съдът следи служебно съобразно чл. 218, ал. 2 АПК. Няма спор, че ревизията е повторна, след отмяна на РА № [ЕИК]/20.11.2012 г., поправен с РА № 1219727/19.12.2012 г. с решение № 49/11.02.2013 г. на Директор на Дирекция "ОДОП" [населено място]. След отмяната на РА по административен ред и връщане на преписката за извършване на нова ревизия, е издадена нова заповед за възлагане на ревизия № 1300328 от 14.02.2013 г. С отмяната на ревизионния акт с решение на решаващия орган по чл. 152, ал. 2 ДОПК, и връщане на преписката на ТД на НАП за нова ревизия, се възстановява висящността на ревизионното производство. Това е приложимото правило независимо от порока, от който е засегнат ревизионният акт, установен от горестоящия административен орган. Повторната ревизия следва да се счита продължение на първата, независимо от основанието за незаконосъобразност на РА. Налице е образувано и висящо ревизионно производство, за които случаи преходната разпоредба на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г. / предвижда, че се довършват по досегашния ред. Досегашният ред е редът в сила до 31.12.2012 г., включително издаване на РА от орган по приходите, определен със заповед за определяне на компетентен орган от органа, възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г. /. В случая РА е издаден от органа, възложил ревизията и от ръководителя на ревизията съгласно редакцията на чл. 119, ал. 2 ДОПК в сила от 1.01.2013 г. Доколкото е било налице образувано и висящо ревизионно производство след отмяната на РА № [ЕИК]/20.11.2012 г., поправен с РА № 1219727/19.12.2012 г., е изпълнена хипотезата на § 35, ал. 1 от ЗИД на ДОПК /ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 1.01.2013 г. /. Органът, компетентен да издаде РА, следва да бъде определен "по досегашния ред", т. е. със заповед за определяне на компетентен орган от органа, възложил ревизията съгласно чл. 119, ал. 2 ДОПК /редакция до 31.12.2012 г. /. Като не е констатирал издаването на РА от некомпетентен орган, административният съд е постановил обжалваното решение при неправилно приложение на закона - отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. На основание чл. 221, ал. 2 АПК решението следва да бъде отменено и съгласно чл. 222, ал. 1 АПК следва да се постанови решение по същество на спора, с което ревизионен акт № [ЕИК]/23.08.2013 г. на орган по приходите при ТД на НАП [населено място] бъде обявен за нищожен. При този изход на спора на основание чл. 161, ал. 1 ДОПК на ревизираното дружество следва да се присъдят действително сторените в производството разноски общо в размер на 3180 лв., както следва: 75 лв. държавна такса, 1 600 лв. депозит за вещи лица, 5 лв. съдебно удостоверение и 1000 лв. адвокатско възнаграждение за първоинстанционното производство, доколкото същата сума е отбелязана като действително заплатена в брой в представеното по делото адвокатско пълномощно съобразно задължителното тълкуване, дадено в т. 1 от Тълкувателно решение № 6/2013 г. на ОСГТК на ВКС. Уговорките за разсрочено плащане важат в отношенията между клиент и адвокат, но не са основание за заплащане на направените разноски. На основание чл. 161, ал. 2 ДОПК за касационното производство следва да се присъдят разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв., а не заплатените 5000 лв. Специалният процесуален закон предоставя възможност за служебно намаляване на разноските, при което съдът съобразява липсата на фактическа и правна сложност на спора, доколкото в касационното производство е разгледан единствено доводът за нищожност на РА. Водим от горното, Върховният административен съд, Първо отделение,