Решение № 4643 от 11.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13538/2016 г.

Решение № 4643 от 11.04.2018 г. на ВАС по адм. д. № 13538/2016 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК) . Образувано е по касационна жалба на председателя на Комисия за защита на потребителите (КЗП), чрез процесуалния му представител, против решение № 6085 от 6.10.2016 г. постановено по адм. дело № 2836 по описа за 2016 г. на Административен съд С. - град (АССГ), с което по жалба на ЕТ "А. к. - К. К." е отменена негова заповед № 89 от 20.01.2016 г. Касационният жалбоподател излага подробни оплаквания за неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Счита, че съдът е достигнал до неправилно заключение, че в конкретния случай не е налице нелоялна, агресивна търговска практика. Неправилно съдът е счел, че административният орган не е доказал извършеното от търговеца нарушение. В случая при извършената проверка е установено, че в обекта на търговеца се предлага ученически комплект на цена 1, 20 лв., включващ ученическа книжка с отпечатана цена 0, 30 лв., ученическа лична карта, с отпечатана цена 0, 05 лв. и два броя подвързии за тях, без обявена цена за брой. По безспорен начин е доказано, че изброените артикули не могат да бъдат закупени отделно от потребителите. В констативния протокол, ясно и точно е записано, че по време на проверката е било констатирано, че не може да се закупи част от комплекта. По време на проверката са изложени аргументи от К. К., представляващ едноличния търговец, че ученическите пособия са продавани като комплект, защото са закупувани като такъв от доставчиците. Неоснователно в мотивите си съдът е кредитирал показанията на разпитания по делото свидетел, който с показанията си явно защитава тезата на търговеца. За да се приемат за достоверни показанията е следвало да бъдат подкрепени с писмени доказателства, като например касова бележка или други документи за извършените продажби от обекта на търговеца. Съдът неправилно е приел, че административният орган не е доказал извършеното нарушение, тъй като не е извършил запитвания на крайни потребители, тъй като към момента на проверката се е твърдяло, че пособията се предлагат в комплект. Прави искане решението да бъде отменено. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции, съгласно приложен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираните от търговеца разноски, ако същите надвишават минимално предвидения в Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения размер, като твърди, че делото не представлява значителна фактическа и правна сложност. Ответникът - ЕТ "А. к. - К. К.", чрез процесуалния си представител, оспорва касационната жалба, по съображения подобно изложени в депозиран по делото писмен отговор. Счита, че постановеното решение е правилно и следва да бъде оставено в сила. Претендира присъждане на разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна с обжалваното съдебно решение, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 от АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С оспореното решение първоинстанционният съд е отменил заповед № 89 от 20.01.2016 г. на председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1, във вр. с чл. 68в, във рв. с чл. 68г, ал. 1, във вр. с чл. 68з, предл. 2 и във вр. с чл. 68и, т. 1 от Закона за защита на потребителите (ЗЗП) на ЕТ "А. к. - К. К." е забранено да отнема, чрез принуда, свободата на избор на средния потребител по отношение на стоката, с цел да го насърчи, като го принуждава да закупи комплект от артикули, които действително се предлагат за продажба поотделно. С решението съдът е осъдил КЗП да заплати на ЕТ "А. к. - К. К." сумата от 400, 00 лв., представляваща направени по делото разноски. За да постанови оспорения съдебен акт, съдът е приел за установено от фактическа страна, че административното производство по издаване на обжалвания акт е започнало по повод извършена проверка на 16.09.2015 г. от длъжностни лица в Регионална дирекция (РД) - С. при КЗП на обект - книжарница находяща се в гр. С., ж. к. "Надежда - 5", бл. ..., стопанисвана и експлоатирана от ЕТ "А. к. - К. К.". В хода на проверката е било установено, че се предлага за продажба комплект, състоящ се от ученическа книжка (бележник), ученическа лична карта и две подвързии, с предварително обявена продажна крайна цена 1, 20 лв., поставена върху съответния комплект. От управителя на книжарницата било посочено, че тези артикули не се предлагат за продажба поотделно, а само в комплект, тъй като така се получават от доставчика. Представена е фактура № 0000077756 от 1.09.2015 г. с получател ЕТ "А. к. - К. К." и доставчик "М. М." ООД, в която ученическите пособия са описани като комплект. Установено е, че върху бележника е поставена цена 0, 30 лв., на ученическа лична карта съответно 0, 05 лева, а на подвързиите не е поставена цена. Общата цена на комплекта е 1, 20 лв. За така установеното е съставен констативен протокол № К-0201466 от 16.09.2016 г., връчен на представляващия търговеца - К. К.. Преписката е разгледана на заседание на КЗП, на което е прието, че е осъществена агресивна търговска практика по смисъла на чл. 68з, предл. второ, вр. с чл. 68и, т. 1 вр. с чл. 68г, ал. 4, вр. с чл. 68в от ЗЗП. Издадена е оспорената заповед на председателя на КЗП, с която на основание чл. 68л, ал. 1, във вр. с чл. 68в, във рв. с чл. 68г, ал. 1, във вр. с чл. 68з, предл. 2 и във вр. с чл. 68и, т. 1 от ЗЗП на ЕТ "А. к. - К. К." е забранено да отнема, чрез принуда, свободата на избор на средния потребител по отношение на стоката, с цел да го насърчи, като го принуждава да закупи комплект от артикули, които действително се предлагат за продажба поотделно. По делото е допуснат и разпитан свидетел - А. С.. От показанията й е установено, че в периода от 03.09 до 15.09.2015 г. е купила от книжарницата само бележници - 2 бр., а не и ученически карти т. е., че е имало възможност за това, въпреки обявения списък за комплект. При така установената фактическа обстановка съдът е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен административен орган, в предписаната от закона форма, но при неправилно приложение на материалния закон. Съдът е счел, че административният орган не е изяснил пълно и еднозначно всички релеванти факти и обстоятелства и неправилно е приложил материалния закон. Приел е, че не може да се направи извод, че от страна на търговеца е прилагана агресивна търговска практика, чрез принуда по отношение на потребителя, за закупуването на посочения ученически комплект. Изложил е, че констатациите на органа, относно обстоятелството, че е налице цена на комплекта, не водят до извод, че артикулите от същия не се продават поотделно. Представените фактури за закупуване от страна на търговеца на този тип стоки под формата на комплект, не водят до еднозначен извод, че същия няма право да вземе търговско решение за продаването им поотделно. Предвид свидетелските показания съдът е счел, че от органа не е доказано по безспорен начин, че посочените артикули не са се продавали поотделно а само в комплект. Наред с това административният орган не е установил практиката на търговеца да предлага изброените ученически артикули в комплект по някакъв начин да е променила или да е възможно да промени съществено свободата на избор или поведението на средния потребител. Решението е неправилно. Съгласно нормата на чл. 68в от ЗЗП, забраняват се нелоялните търговски практики. В съответствие с § 13, т. 23 от ДР на ЗЗП "търговска практика" е всяко действие, бездействие, поведение, търговска инициатива или търговско съобщение, включително реклама и маркетинг, от страна на търговец към потребител, което е пряко свързано с насърчаването, продажбата или доставката на стока или предоставянето на услуга на потребителите. Съгласно чл. 68г, ал. 1 от ЗЗП, дадена търговска практика е нелоялна, ако противоречи на изискването за добросъвестност и професионална компетентност и ако променя или е възможно да промени съществено икономическото поведение на средния потребител, към когото е насочена. Търговската практика е агресивна, когато от целия й фактически контекст и като се вземат предвид всички нейни характеристики и обстоятелства и поради използването на тормоз, принуда, включително използването на физическа сила или злоупотреба с влияние, следва, че тя променя или е възможно да промени съществено свободата на избор или поведението на средния потребител по отношение на стоката или услугата, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на тази търговска практика - чл. 68з от ЗЗП. Със специалната разпоредба на чл. 68и, т. 1 от ЗЗП се определят елементите от фактическия състав на агресивна търговска практика. При извършването на преценка дали при използването на дадена търговска практика се прилага тормоз, принуда, включително физическа сила или злоупотреба с влияние, се вземат предвид периодът от време и мястото на използване на търговската практика, нейният характер и настойчивост. В настоящия случай от изготвения при извършената проверка от служители на КЗП констативен протокол № К-0201466 се установява, че в обекта на дружеството на 16.09.2015 г. са се предлагали за продажба комплекти с ученически принадлежности, включващи четири елемента: ученическа книжка, ученическа лична карта и 2 бр. подвързии с обявена крайна продажна цена на обща стойност 1, 20 лв. При преглед на състоящия се от четири части ученически комплект е констатирано, че върху ученическата книжка е отпечатана цена от 0,30 лева, а върху ученическата лична карта е отпечатана цена от 0, 05 лв. за подвързиите не е посочена (обявена) цена за брой. Отразено е, че същите не се предлагат отделно (самостоятелно). Изрично е посочено, че подвързии за ученическа книжка и ученическа лична карта не се предлагат самостоятелно за продажба, както и, че ученическият бележник не се предлага за продажба поотделно при поискване. Отразено е заявлението на управителя, че ученическите книжки и ученическите лични карти се предлагат се предлагат заедно с подвързиите, като комплект и така са закупени. Представена е фактура № 0000077756 от 7.09.2015 г. за описания комплект. С показанията на разпитания по делот свидетел не могат да бъдат опровергани констатациите в констативния протокол. Видно от показанията на свидетеля Станоева, тя е закупила 2 броя бележници в периода между 03 и 15 септември. Свидетелските показания касаят период предхождащ датата на извършената проверка. Поради това първоинстанционният съд неправилно ги е кредитирал. От тях не може да се направи извод, че към 16.09.2015 г. не е била осъществявана описаната в констативния протокол агресивна, нелоялна търговска практика и артикулите са се продавали поотделно. Съгласно чл. 4, т. 61 и т. 62 от Наредба № 4 от 16.04.2003 г. за документите за системата на народната просвета (отм.), във вр. с чл. 17, т. 3 и чл. 16, т. 10 от Закона за народната просвета (отм.), както и чл. 31, приложение № 4, т. 33 и т. 34 от Наредба № 8 от 11.08.2016 г. за информацията и документите за системата на предучилищното и училищното образование във вр. с чл. 22, ал. 4 във вр. с ал. 2, т. 10 от Закона за училищното и предучилищното образование, част от видовете документи, които учениците следва да притежават са: ученическа книжка и ученическа лична карта. Тъй като ученическата книжка и ученическата лична карта са нормативно установени документи за ученика, то всеки ученик следва да ги притежава в началото на учебната година. Следователно потребителят е длъжен да закупи посочените документи, а използвайки описаната по-горе търговска практика, търговецът принуждава потребителя да закупи всички продукти от ученическия комплект, без да има възможност да се възползва от свободата на избор, закупувайки само нужния продукт. По този начин се променя или е възможно да се промени съществено свободата на избор или поведението на средния потребител по отношение на стоката, което води или може да доведе до вземането на търговско решение, което средният потребител не би взел без използването на процесната търговска практика. Задължението за закупуване на посочените документи, периодът от време (първите дни от новата учебна година), характерът и настойчивостта на търговската практика принуждават потребителя да вземе нежелано търговско решение поради невъзможност за отлагане на покупката и краткия срок в който е необходимо да вземе решение и да извърши тази покупка. Следва да бъде отбелязано, че без значение за правния спор е обстоятелството, че търговецът е закупил от доставчика процесните артикули, като комплект, тъй като закупуването им в комплект или като отделни артикули е предмет на търговски взаимоотношения и договорки между търговските дружества. Като е достигнал до извод за незаконосъобразност на заповедта АССГ е постановил неправилно съдебно решение, което следва да бъде отменено. Делото е изяснено от фактическа страна и след отмяната на съдебния акт, при условията на чл. 222, ал. 1 от АПК, следва да бъде постановено ново решение, по съществото на спора, с което жалбата на ЕТ "А. к. - К. К." срещу заповед № 89 от 20.01.2016 г. на председателя на КЗП да бъде отхвърлена. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касационния жалбоподател искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателно. Поради това и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 78, ал. 8 от Гражданския процесуален кодекс (ГПК) с чл. 144 от АПК с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ и с чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ (НЗПП), ответникът следва да бъде осъден да заплати полза на бюджета на касационния жалбоподател сумата от 200, 00 лв. за юрисконсултско възнаграждение, от които по 100, 00 лв. за всяка инстанция. Неоснователно е направеното от процесуалния представител на КЗП искане за определяне на юрисконсултско възнаграждение за първата инстанция по реда на Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, тъй като основанието за присъждане на такова възниква към момента на приключване на устните състезания в настоящето производство. Съгласно разпоредбата на 24 от НЗПП, по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100, 00 до 200, 00 лв. Както сочи и процесуалния представител на КЗП в направеното от него възражение за прекомерност на претендираните от насрещната страна разноски, делото не разкрива значителна фактическа и правна сложност, поради което липсва основание съдът да присъди максималния предвиден в НЗПП размер на юрисконсултско възнаграждение. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 във вр. с чл. 222, ал. 1, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,