Решение № 4176 от 26.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10490/2012 г.

Решение № 4176 от 26.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 10490/2012 г., VIII о., докладчик съдията Емилия Миткова Производството е по реда на чл. 209 и сл. от АПК. Образувано е по касационна жалба на ТС "Петков М" ЕООД гр. София, чрез законния си представител Д. Петков, срещу Решение от 11.06.2012 г., постановено по адм. д. № 1089/06 г., по описа на Софийски градски съд /СГС/, Административно отделение, в частта, с която е отхвърлена жалбата на дружеството, срещу данъчно ревизионен акт /ДРА/ № 238 от 10.11.2005 г., издаден от ръководител екип в офис "Подуяне", ТД, София, потвърден с решение № 160/6.02.2006 г. от директора на РДД, гр. София В жалбата са въведени оплаквания за неправилност на обжалваното решение, като необосновано и постановено в нарушение на материалния закон и съдопроизводствените правила- отменително основание по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. По подробно изложени доводи, касаторът моли да бъде отменено обжалваното решение с присъждане на направените по делото разноски. В писмени бележки, чрез адв. Н. Иванова касаторът е направил възражение за погасяване по давност на задължения за 2002 г. Ответникът по жалбата, директор на Дирекция "ОДОП" гр. София, при ЦУ на НАП, чрез процесуалния си представител юрк. Шейретов в съдебно заседание излага доводи за правилност на решението. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура излага доводи за основателност на жалбата. Върховният административен съд - осмо отделение, като взе предвид становището на страните и извърши проверка на обжалваното решение на посочените касационни основания съгласно разпоредбата на чл. 218, ал. 1 от АПК и след служебна проверка за допустимостта, валидността и съответствието на решението с материалния закон по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК, приема касационната жалба за процесуално допустима, като подадена в срока по чл. 211 от АПК, а по същество за частично основателна. Предмет на обжалване пред АС е бил ДРА № 238 от 10.11.2005 г., издаден от ръководител екип в офис "Подуяне", ТД, София, потвърден с решение № 160 от 6.02.2006 г. на директора на Дирекция "ОУИ", гр. София, при ЦУ на НАП. Предмет на настоящото производство е решението в частта, с която е отхвърлена жалбата на касатора, относно доставки на СД "Йолов и сие" за данъчни периоди м. 12.2002 г., м. 01.2003 г., м. 07 - м. 10.2003 г. и м. 01.2004 г.; "Висконт В" ЕООД за периода м. 12.2003 г.; "Пик 999" ЕООД за периода м. 01.2004 г.; - ЕТ "Неострой - Стоян Груев" за периода м. 09.2004 г. и м. 11.2004 г.; ЕТ "Йорданка Сидерова" за периода м. 01.2005 г. и м. 03.2005 г. В частта в която е отменен ДРА за 2000 и 2001 г., решението на съда е влязло в законна сила и не е предмет на касационното производство. За да постанови решението в обжалваната част на първо място съдът е приел, че ДРА е издаден в хода на надлежно възложена ревизия, при извършването на която не са допуснати нарушения на процедурните правила, визирани в ДПК (отм.). От фактическа страна съдът е приел за безспорно, че относно доставките на СД "Йолов и сие", "Висконт - В" ЕООД, "Пик - 999" ЕООД са налице предпоставките на чл. 6 от ЗДДС (отм.) и чл. 64, ал. 1, т. 2 във връзка с чл. 55, ал. 6 от ЗДДС /отм./, Относно доставчика ЕТ "Неострой - Стоян Груев" са установени предпоставките на чл. 6 от ЗДДС (отм.) и чл. 64, ал. 1 във връзка с чл. 55, ал. 6 от закона, по отношение на предходен доставчик "Металин" ЕООД, тъй като при извършена проверка в информационния масив е установено, че фактурите от предходния доставчик не са декларирани в дневника за продажби и СД по ДДС и в законоустановения срок не са представени поисканите от данъчния орган документи от значение за определяне на задълженията на ревизирания субект. По отношение на доставките на ЕТ "Йорданка Сидерова" са установени предпоставките на чл. 6 от ЗДДС (отм.) и чл. 64, ал. 1 от същия закон - търговеца не разполагал с техническа и материална обезпеченост за извършване на доставките на СМР. До този извод съдът е достигнал като е приел, че не е налице първото условие за признаване право на данъчен кредит е наличие на реална доставка на стоки или услуги, за които се съдържат легални определения в чл. 6 и чл. 9 от ЗДДС (отм.). Плащането на данъчната основа и данъка, по някои от доставките по ДДС сметка съдът е приел, че не установява спорния факт относно кадрова и материална обезпеченост на доставчиците да извършат процесните СМР услуги. При липса на осъществена доставка по смисъла на чл. 6 и чл. 9 ЗДДС (отм.) съдът е приел, че няма възникнало данъчно събитие по смисъла на чл. 25 ЗДДС (отм.), т. е. данъкът не е изискуем. Освен липсата на реалност на доставката съдът е приел, че данъкът не е начислен от доставчиците при спазване на изискванията на чл. 55, ал. 6 ЗДДС (отм.) тъй като не е извършена проверка на цялото счетоводство, а не на отделни извадки от него. Вписванията в счетоводните книги се преценяват според тяхната редовност в съответствие с изискванията на ЗСч и с оглед на другите обстоятелства, установени при данъчната ревизия, поради което и не може да се приеме, че данъка е начислен по реда на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС (отм.). От приетите заключения /основно и допълнително/ се установява, че на декларираните данъчни адреси не може да бъдат намерени преките на жалбоподателя доставчици - "Вискон - В" ЕООД, ЕТ "Йорданка Сидерова", а досежно "Металин - 2003" ЕООД изводите на вещото лице са направени без проверка на счетоводството на данъчния субект. От представените по делото фактури, за установено съдът е приел, че се установява липса на индивидуализация на услугата - по кой договор, за кой обект, характеристика на самата доставка - количество, вид, марка. В тази насока съдът е приел, че вещото лице по приетите СТЕ е дало заключение, че не можа да проследи изпълняемостта на договорените СМР. За неоснователно съдът е приел възражението на жалбоподателя за "установеност" на начисляването на ДДС с оглед приетите по делото ДРА на доставчиците му, тъй като липсата на корекции в ДРА на декларираните данни по облагаемите доставки означава, че не се коригират декларираните данни в справката-декларация за съответния период и приложения към нея дневник за продажби за същия период. При извършването на ревизии на тези доставчици е направена проверка в качеството им на получатели, а не на доставчици. Решението на Съда по правата на човека - "Булвес срещу България", съдът е приел, че е неприложимо в случая, тъй като касае различна фактическа обстановка и е постановено между други страни. Решението е неправилно относно данъчен период м. 12.2002 г. и правилно в останалата си част. Преди да разгледа жалбата по същество относно прилагането на материалния закон, Върховният административен съд счита, че следва да бъде разгледано направеното възражение на касатора за изтичане на 10-годишния давностен срок за погасяване на установените с обжалвания ДРА публични вземания за 2002 г. съобразно разпоредбата на чл. 140, ал. 2 ДПК (отм.), респ. чл. 171, ал. 2 ДОПК. В писмени бележки и в съдебно заседание пред касационната инстанция ревизираното дружество е направило възражение за изтекла 10 годишна погасителна давност по отношение на определените задължения и лихви за данъчен период 2002 г. Направените оплаквания от касатора по съществото на спора са неоснователни, но възражението за изтекла абсолютна давност по отношение задълженията за този данъчен период се явява основателно и следва да бъде зачетено. Доколкото се касае за абсолютна погасителна давност, то това възражение следва да се обсъди от касационната инстанция. Съгласно чл. 188, ал. 3 от ГПК (отм.), приложим на основание § 2 от ДР на ДОПК в настоящото производство, съдът взема предвид и настъпилите след предявяването на иска (жалбата) факти, които са от значение за спорното право. Институтът на погасителната давност е материалноправен и е свързан с прилагане на материалноправни норми, намиращи се в процесуален закон, какъвто е ДПК (отм.), респ. ДОПК и тези норми действат към момента на възникване на съответното данъчно задължение. В процесния случай визираните по горе, определени с ДРА данъчни задължения по ЗДДС (отм.) са за периода м. 12.2002 г. по доставка на СД "Йолов и сие". Съгласно чл. 140, ал. 2 ДПК (отм.) с изтичането на 10 години се погасяват всички публични вземания, независимо от спирането и прекъсването на давността. Съобразно правилата на тази правна норма публичните вземания, установени с процесния ДРА, съставляващи публични задължения по ЗДДС (отм.), са погасени по давност поради изтичането на абсолютната погасителна давност, началният срок на която е 1.01. на годината, следваща годината, през която е следвало да се плати публичното задължение. В конкретния случай началният срок тече от 1.01.2003 г., поради което е изтекъл към 1.01.2013 г. Установените в акта задължения не могат да се събират, защото длъжникът вече ясно и категорично е заявил, че не иска да заплати установените от ревизията задължения за пряк и косвен данък. Няма законна пречка възражението за погасителна давност, а в случая това е абсолютната погасителна давност, да се направи в съдебното производство, както и няма законна пречка съдът да се произнесе по това възражение. В тази насока е и преобладаващата част от константната съдебна практика на Върховния административен съд, като възражението на касатора, че давността спира да тече, когато актът е обжалван е неоснователно, тъй като абсолютната давност се прилагане независимо от спирането и прекъсването й. За прецизност на изложението следва да бъде посочено, че нормата на чл. 171, ал. 2 ДОПК предвижда изключение от общото правило за десет годишната абсолютна давност в случаите, когато задължението е било отсрочено или разсрочено. Съгласно чл. 183, ал. 5, т. 3 ДОПК, обаче, отсрочване или разсрочване не се разрешава. За задължения по Закона за данък върху добавената стойност и по Закона за акцизите, с изключение на задълженията по влязъл в сила ревизионен акт, като настоящият случай не попада в кръга на изключенията, предвидени със закон. От ответника по касационната жалба не са ангажирани доказателства за пълно или частично изпълнение на ДРА, предвид допуснатото по силата на закона предварително изпълнение на същия, поради което настоящият състав на касационната инстанция намира, че така релевираното възражение за изтекла абсолютна погасителна давност за задължения по ЗДДС (отм.) за данъчен период 2002 г. е основателно и следва да бъде уважено. Към момента на приключване на съдебното следствие /1.01.2013 г./ е изтекла абсолютната 10-годишна давност, поради което ДРА следва да бъде отменен в частта, с която е отказано правото на данъчен кредит за м. 12.2002 г. по доставки на СД "Йолов и сие", в размер на 6 000 лева, ведно с лихви за забава. В останалата част решението е правилно. Въз основа на установената фактическа обстановка, в съответствие със съдопроизводствените правила по делото, съдът е достигнал до законосъобразни правни изводи. Подробно съдът е анализирал събраните по делото доказателства и ги е обсъдил в съвкупност, като правилно е приел, че не е установен факта на реалност на процесните доставки и начисляване на данъка по смисъла на чл. 55, ал. 6 от ЗДДС. Неоснователен е доводът в касационната жалба за установяване начисляването на данъка след проверка в счетоводството на доставчиците на СД "Йолов и сие", "Пик - 999" ЕООД и ЕТ "Неострой - Стоян Груев", тъй като по поставената от съда задача на вещото лице да посочи изрично къде се намират счетоводствата на доставчиците и при извършването на основната и допълнителната експертиза направено ли е засичане по главната книга и по всички счетоводни сметки, не е даден отговор. На следващо място относно доставчика ЕТ "Неострой - Стоян Груев" са установени предпоставките на чл. 6 от ЗДДС (отм.) и чл. 64, ал. 1 във връзка с чл. 55, ал. 6 от закона, по отношение на предходен доставчик "Металин" ЕООД тъй като при извършена проверка в информационния масив е установено, че фактурите не са декларирани в дневника за продажби и СД по ДДС и в законоустановения срок не са представени поисканите от данъчния орган документи от значение за определяне на задълженията на ревизирания субект. Относно доставчиците СД "Йолов и сие", "Пик - 999" ЕООД не са ангажирани доказателства досежно установената в хода на ревизията липса на кадрова и техническа възможност за извършване на процесните услуги. Действително по делото са приети договори и протоколи за установяване и заплащане на натурални видове СМР, които не са оспорени, но видно от заключението на допълнителната СТЕ дори от представянето на "ново" доказателство Акт, обр. 19 няма обект с пълна проследимост на документите на двете нива, т. е. на първо ниво: инвеститор или строител, гл. изпълнител и изпълнител - касатор и второ ниво: възложител - касатора и подизпълнителите, издавали процесните фактури. От представените доказателства вещото лице е приело, че не може да се изпълни цялостно проследяване на видовете и обеми СМР. На второ ниво, т. е. по процесните доставки също няма възможност за проследимост. Поради липса на документи: договори и актове обр. 19, експертът е заявил, че не може да се произнесе по наличието или не на конкретно изпълнение /количествено и стойностно изражение/ от подизпълнител, фактурирал съответен вид СМР, а в немалка част от фактурите и без данни за обекта /строежа/. Неоснователно е позоваването на влезли в сила ДРА по отношение на преките доставчици, тъй като, така както е приел СГС, проверка в счетоводството на доставчиците е направена, само по отношение на доставките по отношение на които е получател, а не доставчик. Позоваването на касатора на практика на СЕС е неоснователно, тъй като процесните доставки касаят данъчни периоди 2002, 2003 и 2004 г. Предвид изхода на спора в касационното производство, Дирекция "ОДОП"- гр. София, дължи на ТС "Петков М" ЕООД гр. София сумата от 300 лева, част от уговореното и заплатено адвокатско възнаграждение. Предвид на изложеното, Върховният административен съд, състав на осмо отделение,