Решение № 2888 от 20.3.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. ДВ, бр. 51 от 2022 год., в сила от 01.07.2022 год.). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Региони в растеж (РУО на ОПРР), чрез представител по пълномощие главен юрисконсулт Л. Капеловска, против Решение 964/18.07.2022 год., постановено по административно дело 270/2022 год. по описа на Административен съд - Варна. Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон касационно основание по чл. 209, т. 3 от АПК. В подкрепа на така заявеното твърдение са развити подробни доводи и аргументи. Формулирано е искане за отмяна на решението в оспорените му части и постановяване на друго, по силата на което да се потвърди издадения административния акт. Претендира присъждане на разноски и прави възражение за прекомерност на евентуално претендираното от ответната страна адвокатско възнаграждение. В съдебно заседание касационният жалбоподател не се представлява. Ответникът Община Варна, не изпраща процесуален представител и не изразява становище по оспорването. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за неоснователна по следните съображения: С оспореното решение, състав на Административен съд Варна е отменил Решение РД-02-36-39 от 17.01.2022 год. на Ръководителя на Управляващия орган на оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 год. с което е наложена финансова корекция в размер на 5 162,15 лв. с ДДС, представляваща 5% от верифицираната и платена безвъзмездна финансова помощ по договори: Д18000336ВН/ BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U-013 от 06.03.2018 год. с изпълнител СС Консулт ЕООД, гр. Варна; Д18000275ВН/BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U-009 от 26.02.2018 год. с изпълнител Диалекс ЕООД гр. Варна; Д18000307ВН/BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U-011 от 01.03.2018 год. с изпълнител Трафик Холдинг ЕООД, гр. Аксаково; Д18000271ВН/ BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U-010 от 26.02.2018 год. с изпълнител Рубикон Инженеринг ЕЯД, гр. Варна и Д18000306ВН/BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U-012 от 01.03.2018 год. с изпълнител Рутекс ООД, гр. София. При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното: Община Варна е бенефициер по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) по Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG16RFOP001-1.002 Естетизация и модернизация на градската среда във Варна, приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 от ИСУН - BG16RFOP001-1.002-0002-C01 ( РД-02-37-12)/10.01.2017 год. В изпълнение на сключения договор и за целите по реализиране на проекта, бенефициерът е обявил открита процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: Оценка за съответствие на инвестиционните проекти и упражняване на строителен надзор за обектите, възложени на инженеринг в рамките на проект Естетизация и модернизация на градската среда във Варна, приоритетна ос 1 Устойчиво и интегрирано градско развитие на Оперативна програма Региони в растеж 2014-2020 с пет обособени позиции: Обособена позиция 1: за обект Благоустрояване на междублокови пространства в район Владислав Варненчик, IV-ти микрорайон в т.ч. основен ремонт на [улица]в участъка от [улица]до [улица]; Обособена позиция 2: за обект Благоустрояване на междублокови пространства в подзона район Одесос1, включващо реконструкция на [улица]в участъка от [улица]до [улица]включително елементи на междублокови пространства в участъка между [улица], [улица], [улица]и [улица]; Обособена позиция 3 за обект: Благоустрояване на междублокови пространства в подзона район Одесос 2 включващо естетизация и модернизация на [улица]вкл. велоалея и пространството заключено между [улица], ул.Цар Семион I, [улица]и [улица]; Обособена позиция 4 за обект: Благоустрояване на междублокови пространства в подзона район Одесос 2 включващо естетизация и модернизация на [улица]включително велоалея и площад Екзарх Йосиф; Обособена позиция 5 за обект: Благоустрояване на междублокови пространства в подзона район Младост /[жк], I м.р./ включващо естетизация и модернизация на пространството заключено между [улица], [улица], улицата западно от бл. 17 и локалното платно на [улица], с прогнозна стойност 199 956,01 лева без ДДС. В резултат на проведената процедура са сключени договор BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U013/06.03.2018г., с избрания за изпълнител СС-консулт ЕООД, по ОП 1 с цена на изпълнението в размер на 65 650 лв. без ДДС; договор BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U009/26.02.2018г., с избрания за изпълнител Диалекс ЕООД по ОП 2 с цена на изпълнението в размер на 13 330 лева без ДДС; договор BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U011/01.03.2018г., с избрания изпълнител Трафик Холдинг ЕООД по ОП 3 с цена на изпълнението в размер на 10 100 лв. без ДДС; договор BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U010/26.02.2018r с избрания за изпълнител Рубикон Инженеринг ЕАД по ОП 4 с цена на изпълнението в размер на 9 900 лв. без ДДС и договор BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U012/01.03.2018r., с избрания за изпълнител Рутекс ООД по ОП 5 с цена на изпълнението в размер на 14 150 лв. без ДДС. В резултат на извършен одит на операциите по ОПРР за 2021 год. от Изпълнителна Агенция Одит на средствата от Европейския съюз, е регистриран сигнал със съмнение за нередност 1829, обективиран в писмо с 99-00-6-808/09.11.2021 год., относно установено нарушение с финансов ефект, изразяващо се в следното: незаконосъобразна методика за оценка на предложенията за участие в обществената поръчка. Съгласно обявлението и документацията за поръчката критерият за възлагане е оптимално съотношение качество/цена. Комплексната оценка се определя въз основа на показателите: П1 Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката с относителна тежест 60% и П2 Ценово предложение за изпълнение на поръчката с относителна тежест 40%. Оценката по показател П1 се формира според присъдените точки по три подпоказателя, всеки от които се оценява с максимален брой точки 20: Предложение относно изпълнение на дейностите, свързани с оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор, Организация и професионална компетентност на персонала и Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на договора. Оценката по подпоказател Предложение относно изпълнение на дейностите, свързани с оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор, административният орган е приел, че на практика участниците следва да препишат от техническата спецификация определените от възложителя поддейности, като добавят описания, които отчитат спецификите и особеностите на тези дейности в предмета на поръчката. Изразено е становище, че не е ясно в кои случаи възложителя ще приеме, че предложението е съобразено и отразява спецификите на предмета на поръчката и е отбелязано, че за такава оценка няма обективен измерител. Допълнено е, че в действителност се оценява пълнотата на представената информация, което противоречи на забраната по чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на Закона за обществените поръчки /ППЗОП/. Посочено е, че не е определен резултат, който следва участниците да постигнат при подготовка на техническите им предложения. Преценено е, че няма яснота какъв брой точки следва да се присъдят, ако първият тип предложение относно поддейностите отговаря за присъждане на максимален брой точки /20 точки/, а вторият тип относно допълнителните поддейности отговаря за присъждане на минимален или друг брой точки. По подпоказател Организация и професионална компетентност на персонала в обжалвания акт е прието, че липсва яснота в кои случаи възложителят приема, че посочените предимства са налице и е отчетен специфичния и характерния обхват на проектираното строителство. Предвид нормативно установените задължения на експертите, обвързването на основните дейности с изпълняваните задачи, функции и отговорностите им няма добавена стойност и не обуславя качествено по-добро предложение за извършване на дейността по оценка на съответствието и строителен надзор. Според административния орган на практика се оценява пълнотата на представената информация. При оценяване на общия професионален опит на експертите се присъждат точки за опит, който е под 5 години. Всеки от експертите, с които консултантът изпълнява дейността си по строителен надзор, трябва да притежава не по-малко от 5 години стаж по специалността съгласно чл. 6 ал. 1 т. 4 от Наредба РД-02-20-25/03.12.2012г. за условията и реда за издаване на удостоверение за вписване в регистъра на консултантите за оценяване на съответствието на инвестиционните проекти и/или упражняване на строителен надзор. Изведен е извода, че условията за присъждане на оценките не кореспондират на приложимата правна уредба относно дейността по строителен надзор. По подпоказател Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на договора, в оспорения акт е сметната, че възложителят не е определил в методиката за оценка или на друго място в документацията обективните параметри и характеристики на мерките за качество, които ще обосноват присъждането на по-голям брой точки. Според контролиращият орган, формулираното изискване да са насочени към навременна и качествена реализация допуска субективно тълкуване и прилагане от оценяващата комисия. В обжалвания акт е посочено, че прилагането на основните мерки, идентифицирани от възложителя като осъществяване на вътрешен контрол, свързан с гарантиране на качеството на изпълнение на обществената поръчка и мерки за постигане на резултатите подлежат на интерпретация от участниците относно вида и характера на тези мерки. Отбелязано е, че положението е същото и при естеството на допълнителните мерки, които участниците могат да предлагат. Сметнато е, че поставеното изискване към тях е неясно и общо формулирано: да отразява конкретните характерни специфики и обхват на предмета на настоящата поръчка, т.е. да отразява съдържанието на предварително обявените условия на поръчката. Подчертано е, че посочените изисквания спрямо съдържанието на отделните мерки да обхващат едновременно два компонента: подготовка /създаване/ на систематизиран план за прилагане на конкретната Мярка и текущо прилагане на мярката и предприемане и прилагане на действия в случаите на отклонение от плана, което също не допринася за изясняване на естеството и съдържанието на мерките. Добавено е, че предложените допълнителни мерки не допускат сравнение в качествен аспект. Административният орган е изразил становище, че определените от община Варна като възложител условия за поставяне на оценка имат описателен характер, т.е. на оценка подлежи пълнотата и начина на представяне на информацията в техническото предложение, а не на качествата/предимствата на предложенията. Оценката по този показател е обвързана с подробност на описанието и дали в него са налични определени на брой елементи/информация, а не е преценката какво качество и ефективност на изпълнението ще се постигне чрез направените предложения, което е отчетено като нарушение на чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП. Направено е обобщение, че методиката за оценка не дава възможност да се оцени предложеното във всяка оферта равнище на изпълнение и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения. Присъждането на оценките не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависи от субективната преценка на членовете на комисията. Подчертано е, че показателят за оценка П1 дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция. Посочено, е че незаконосъобразната методика не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени равнището на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Административният орган е преценил, че незаконосъобразната методика оказва разубеждаващ ефект върху потенциалните участници, което представлява нарушение на чл. 160 от Регламент /ЕС/ 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018г. за финансовите правила приложими за общия бюджет на Съюза. В съответствие с горните фактически установявания е формиран извод за нарушаване на разпоредбите на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, което нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. б от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Горните констатации са обективирани в писмо изх. 99-00-6-808/09.11.2021 год., изпратено до бенефициера Община Варна, като на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ е указана възможността в двуседмичен срок да представи, бележки подкрепени с писмени доказателства, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или нейния размер. С оглед предоставената му възможност, бенефициерът е депозирал пред ръководителя на УО на ОПРР възражение с рег. BG16RFOP001-1.002-C03-M226/23.11.2021 год., в което е заявено несъгласие с описаните в писмото съмнения за извършено нарушение, като в подкрепа на това становище са развити подробни доводи и аргументи. Като е приел депозираното възражение за неоснователно РУО на ОПРР е постановил Решение РД-02-36-39/17.01.2022 год., с което е определил финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи (5 162,15 лева) по договор BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U013/06.03.2018 год., с избрания за изпълнител СС-Консулт ЕООД, по ОП 1; договор BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U009/26.02.2018 год., с избрания за изпълнител Диалекс ЕООД по ОП 2; договор BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U011/01.03.2018 год., с избрания за изпълнител Трафик Холдинг ЕООД по ОП 3; договор BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U010/26.02.2018 год. с избрания за изпълнител Рубикон Инженеринг ЕАД по ОП 4 и договор BG16RFOP001-1.002-0002-C01-U012/01.03.2018 год., с избрания за изпълнител Рутекс ООД по ОП 5. В мотивите на административния акт са възпроизведени доводите, обективирани в уведомителното писмо, като в допълнение, РУО на ОПРР е описал възраженията на бенефициера, като е изложил и конкретни аргументи, обосноваващи тяхната неоснователност. В решението е посочено, че е определена обща финансова корекция за всички нарушения засягащи едни и същи разходи, в размер на 5 % от всички разходи по договорите. В съответствие с така установената фактическа обстановка, първоинстанционният административен съд е приел за незаконосъобразен оспорения пред него административен акт, поради което е отменил Решение РД-02-36-39/17.01.2022 год. на ръководителя на УО на ОПРР. За да обоснове този правен резултат, съдът е приел, че решението е издадено от материално компетентен административен орган, в изискуемата писмена форма, съдържа законоустановените реквизити и мотиви, при постановяването му не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, но е издадено в противоречие на материалния закон. Конкретните мотиви в подкрепа на така формирания правен извод са следните: Съдът е приел, че утвърдената от възложителя методика е съобразена с посочените нормативни правила, доколкото критериите за оценка са ясно формулирани, включително подпоказателите, извън минималното съдържание на офертите, с което е осигурена достатъчна информация за кандидатите и възможност за обективно оценяване. Приел е, че същите са свързани пряко с предмета на процедурата и техническата спецификация, а акцентът при оценяване е върху качеството и нивото на изпълнение. Първоинстанционният съд намира, че между дадената от органа квалификация на нарушенията като дискриминационни, чрез които е осъществена нередността - основание за процесната финансова корекция, и фактическото и правното квалифициране на нарушенията е налице несъответствие. Противно на приетото от административния орган, съдът е констатирал спазване на принципите и правилата на закона при формулиране на критериите за оценка по показателя П1. Развити са аргументи, че възложителят е разписал ясни минимални изисквания, които са условия за допустимост. Извън тези изисквания са формулирани допълнителни такива, които носят по-голям брой точки, разграничени от скала в зависимост от предложените допълнителни условия. По мнение на съда, съпоставката на задължителните (минимални) и допълнителните елементи на предложенията по П1 е видно, че последните осигуряват бонус при оценяването и имат характер и съдържание на надграждащи елементи. В заключение, съдът е формирал извод, че възложителя е утвърдил методика за комплексна оценка и определяне на оценка по процесния показател по начин, който да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение в съответствие с предмета на поръчката и техническата спецификация, както и да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията на кандидатите, на които е осигурена достатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при оценяването. При така развитите мотиви и като е приел липсата на извършено нарушение на разпоредбите на чл. 70, ал.5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. б от ЗОП и чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, съдът е формирал извод за липсата на съществен елемент от състава на понятието "нередност", поради което, решението на РУО на ОПРР е счетено за материално незаконосъобразно и като такова е отменено. Решението на съда е валидно, допустимо и правилно. На първо място, настоящата касационна инстанция споделя мотивите на първоинстанционния съд, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата се от закона писмена форма и съдържа фактически и правни основания за постановяването му. При постановяване на акта не са допуснати съществени процесуални нарушения, които да обосноват незаконосъобразност на собствено основание. По отношение на материалната законосъобразност на оспореното решение, настоящият касационен състав споделя изводите на първоинстанционния съд, че административният акт е постановен в нарушение на приложимите материалноправни норми. Член 2, ал. 1 от ЗОП регламентира принципите, които възложителите трябва да спазват при възлагане на обществените поръчки. В разпоредбата изрично е посочено, че обществените поръчки трябва да съответстват на принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално на тези за свободното движение на стоки, свободата на установяване и свободата на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и на произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация (т. 1) и на свободна конкуренция (т. 2). Гаранция за спазване на прогласените в чл. 2, ал. 1 от ЗОП принципи е разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от с.з., която въвежда обща забрана за възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Разпоредбата се отнася както до условия и изисквания, свързани с изпълнението на предмета на обществената поръчка, така и до условия и изисквания, които имат отношение към процедурата по възлагането й. Въвеждането на критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена е условие, имащо отношение към самата процедура по възлагане на обществената поръчка. Несъответствието на същото с правилата на чл. 70 от ЗОП би могло да доведе до нарушаване на забраната по чл. 2, ал. 2 от ЗОП, а оттам и до засягане на някой от принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Целта на ЗОП е осигуряване на конкуренция на възможно най-широка основа. Всички незаконосъобразни действия на възложителя биха могли да доведат до ограничаване на конкуренцията и равното третиране на участниците (принцип на равнопоставеност). В приетите за нарушени разпоредби на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3 от ЗОП е указано, че в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите; 3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. Анализът на събраните по делото доказателства и установената въз основа на тях фактическа обстановка обосновава законосъобразност на извода на първоинстанционния съд за липса на нарушаване на цитираните разпоредби на чл. 70, ал. 5 и ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП и на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. С процесната методика комплексната оценка за определяне на икономически най-изгодната оферта се определя по формулата Ко=П1+П2, от които П1 е Техническо предложение на участника за изпълнение на поръчката и П2 е Ценово предложение за изпълнение на поръчката. Оценката по показател П1 е с максимален брой точки 60 и съдържа следните подпоказатели: І/ Предложение относно изпълнение на дейностите, свързани с оценка за съответствие и упражняване на строителен надзор - 20 т.; ІІ/ Организация и професионална компетентност на персонала - 20 т.; ІІІ/ Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на договора - 20 т. Безспорно е, че въвеждането на критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена, дефиниран чрез одобрената от възложителя методика, е условие, имащо отношение към самата процедура по възлагане на обществената поръчка. В случая, анализът на заложените показатели обосновава извод, съгласно който процесната методика е в съответствие с чл. 70, ал. 4 - 7 от ЗОП. Бенефициерът ясно и обективно е дефинирал задължителната част на изискванията си. Показателите са свързани с предмета на обществената поръчка съобразно разпоредбата на чл. 70, ал. 5 от ЗОП. По отношение на базовия и на надграждащите елементи не е налице припокриване, което евентуално би могло да бъде квалифицирано, като не даващо възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, и не осигуряващо достатъчно информация на участниците, т.е. не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1 и 3, б. б от ЗОП. Обосновано първоинстанционният съд е приел, че липсва както правна, така и фактическа обосновка за възприетата от органа квалификация на нарушението като дискриминационен критерий за възлагане, тъй като липсват относими към този извод факти и не е посочен дискриминиращ признак, както и че въведените от възложителя надграждащи компоненти са относими към предмета на поръчката, а начинът за определяне на оценката по разглеждания показател отговаря на изискванията на законовите разпоредби. При отчитане на изложеното, обосновано първоинстанционният съд приема, че органът не е пояснил какво влага в дадената от него квалификация на нарушението дискриминационен критерий за възлагане, нито е подкрепил същата с фактически или правни основания. Соченото от органа, че методиката е дискриминационна, доколкото същата е проявление на избрания от възложителя критерий по чл. 70, ал. 2, т. 3 от ЗОП оптимално съотношение качество/цена, не е обвързано с конкретно посочване на дискриминационен признак. Административният орган е формирал извод, за осъществено нарушение и на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването показател. Като основание в подкрепа на това твърдение е посочено, че предвидената скала за оценка взема предвид пълнотата на информацията, която се съдържа в техническото предложение, и отчита доколко са налице отделните "предложения", както и че утвърдената методика не залага критерии за оценяване на самото предложение за изпълнение на предвидените дейности, а цели оценка на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. Обосновано, първоинстанционният съд приема, че така посочените доводи са лишени от конкретика. Видно от съдържанието на скалата за оценяване не може да се направи извод за оценка на пълнотата и начина на оценяване на информацията, доколкото ясно е дефиниран начина и методиката за оценяване на минималните изисквания и оценяването на надграждащите обстоятелства. В съответствие с тези доводи следва извода, че решението на РУО на ОПРР 2014-2020 г. е неправилно и незаконосъобразно, постановено при неправилно приложение на материалния закон. Като е достигнал до идентичен правен извод, първоинстанционният административен съд е постановил валидно, допустимо и правилно решение, което следва да се остави в сила. Мотивиран от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, Седмо отделение,