Решение № 1691 от 17.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13850/2014 г.

Решение № 1691 от 17.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13850/2014 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 208 във вр. с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във вр. с чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Вела М" ООД, град Панагюрище, подадена чрез пълномощник адв. Шопов, против решение № 1268 от 2.10.2014 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-977/2014 г. С жалбата се релевират доводи за неправилност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон и съществени процесуални нарушения. Прави се искане за отмяната му и постановяване на друго с което да бъде уважена жалбата. Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответника - Кмета на община Силистра, редовно призован не взема становище по жалбата. Заинтересованите страни - "Паралел 92 Трейд" ЕООД и "Лъки Сис" ЕООД не изразяват становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на чл. 120 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба подадена от "Вела М" ООД срещу Решение № ЗК-1264/1.08.2014 г. на кмета на община Силистра за класиране на участниците и определяне на изпълнител за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на хранителни продукти за нуждите на отдел ОЗСПС при Община Силистра, разделени по групи, представляващи самостоятелно обособени позиции", в частта по Обособена позиция 2. "Риба и рибни продукти"; Обособена позиция 3. "Мляко и млечни продукти"; Обособена позиция 4. "Пресни плодове и зеленчуци, замразени зеленчуци, зеленчукови и плодови консерви"; Обособена позиция 5. "Други храни"; Х Обособена позиция 6. "Хляб и хлебни изделия"". Процедурата е открита с Решение № ЗК-399 от 12.09.2013 г. на възложителя. Твърденията са за незаконосъобразност и неправилност на оспорения акт. Като първо възражение е посочено, че възложителят не се е съобразил с решение № 111/29.01.2014 г. на КЗК при предишно производство, съгласно което е допуснато нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. КЗК е приела, че решението на възложителя не е мотивирано, с оглед конкретно дадените хипотези в чл. 70, ал. 2, т. 1 - 5 от ЗОП, поради което последното е незаконосъобразно. В настоящото решение за класиране същият е отстранен без да е направено препращане към мотиви, изложени в протокол от заседание. Следващото твърдение е, че комисията по подбора не е надлежно формиран помощен орган към момента на издаване на атакуваното решение. Твърди се още, че възложителят не се е съобразил с мотивите на решението на КЗК, тъй като не са изложени конкретни аргументи, касаещи обективността на всяко едно от посочените в обосновката обстоятелства. В същото време, част от обстоятелствата на другите участници са идентични с тези на жалбоподателя, но за разлика от неговите те са приети. Посочва, че е представил оригинално решение за изпълнение на поръчката, но възложителят вместо да обсъди обективните обстоятелства бланкетно е посочил, че те не са обективни и не обосновават предложеното време от 0,007 часа. Освен това, възложителят не е посочил към кой протокол от заседание на комисията препраща, както и че направените предложения не съответстват на отразеното в протоколите. Като следващо възражение е изложено, че са извършени нарушения на чл. 68, ал. 8, вр. чл. 69 ЗОП, тъй като комисията е приела депозираните документи за внесена гаранция за участие от страна на "Крисбор" ООД, "Лъки Сис" ЕООД и "Паралел 92 Трейд" ЕООД, въпреки че те не отговарят на обявеното от възложителя. Последното изложено твърдение в жалбата е, че участникът "Паралел 92 Трейд" ЕООД е представил предложение за изпълнение на поръчката, несъответстващо на зададения от възложителя образец, а именно срокът за изпълнение по показателите СОД и СОСД е представен само в минути, а не в астрономически часа - цифром и словом. КЗК е разгледала жалбата на отстранения участник "Вела М" ООД и е приела за неоснователни твърдението за ненадлежно формиран помощен орган към възложител. Посочила е, че заповед № ЗК-654/25.10.2013 г. е заповедта, с която органът е назначен и точно това е посочено в решението, а липсата на упоменаване на новата заповед, с която срокът на работа на комисията е удължен, не води до незакосъобразност на атакуваното решение, нито доказва антидатираност. След връщането на процедурата от КЗК правилно и законосъобразно помощният орган на възложителя е продължил своята работа от указания етап, предвид което е издадена и новата заповед за удължаване на срока за нейната работа, съобразена с удължаването срока на представените от участниците оферти. Като неоснователни са приети и възраженията, че възложителят не се е съобразил с мотивите на решението на КЗК, тъй като не са изложени конкретни аргументи за обективността на всяко едно от посочените в обосновката обстоятелства, касаещи сроковете за реакция, от страна на "Вела-М" ООД. Оценъчната комисия на възложителя е изпълнила задължението си да обсъди посочените в обосновката обстоятелства, като е изложила мотиви защо приема частта, касаеща "Срока за отстраняване на продукти, несъответстващи на изискванията видимо към момента на доставката - СОД" и защо не приема тази, относима към "Срока за реакция за отстраняване на продукти с допълнително установени скрити дефекти след доставката - СОСД". Като несъстоятелни са приети и твърденията, че възложителят не е посочил към кой протокол от заседание на комисията препраща, както и че направените предложения не съответстват на отразеното в протоколите. По отношение на изложените твърдения за извършено нарушение на разпоредбите на чл. 68, ал. 8, вр. чл. 69 от ЗОП КЗК е посочила, че действително представените от участниците "Лъси Сис" ЕООД и "Паралел 92 Трейд" ЕООД не са оригинали на документите, с които е внесена банковата гаранция, но в същото време това са същите по вид документи, представени преди връщането на процедурата, за които е установено, че сумата е преведена. Освен това, различните банки представят различни варианти на оригинали на направените при тях вноски, като възложителят е длъжен да ги приеме, тъй като не може да задължи банките да издават еднакви по форма и вид вносни бележки/платежни нареждания. Предвид изложеното, в случая не е извършено нарушение. За неподкрепено от доказателствата по делото е прието и твърдението, че участникът "Паралел 92 Трейд" ЕООД е представил предложение за изпълнение на поръчката, несъответстващо на зададения от възложителя образец, тъй като по показателите СОД и СОСД, срокът е представен само в минути, а не в астрономически часа - цифром и словом. Така постановеното решение е правилно. В касационната жалба напрактика се повтарят доводите, направени от дружеството в производството пред КЗК, без тези за незаконосъобразен състав на комисията по подбор. По тези възражения КЗК е изложила подробни мотиви, които се споделят изцяло от настоящият състав на ВАС. Неоснователни са възраженията на касатора, свързани с нарушение на административнопроизводствените правила при работата на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП. В зависимост от конкретните специфики на дадената обществена поръчка, нейната сложност, брой участници, комплицираността на офертите и др., работата на оценъчната комисия може да продължи във времето или да приключи в по-кратки срокове. Валидното удължаване срока на работа на помощния орган от страна на възложителя не може да доведе до порок в работата на комисията, нито е годно правно основание за отмяна на административния акт на възложителя. Законът изисква единствено в заповедта за назначаване на оценъчна комисия възложителят да определи срок за приключване на работата, който трябва да е съобразен със спецификата на поръчката и да е не по-дълъг от срока за валидност на офертите. В процесния случай обжалваното решение на възложителя е постановено след предходен отменен акт от органа по преразглеждане- решение № 111 от 29.01.2014 г. на КЗК, с което преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от етап разглеждане на писмените обосновки на участниците по техническите показатели- "Срока за отстраняване на продукти, несъответстващи на изискванията видимо към момента на доставката - СОД" и "Срока за реакция за отстраняване на продукти с допълнително установени скрити дефекти след доставката - СОСД", като по този начин е възобновена висящността на процедурата пред възложителя. Ето защо с отмяната на предходното решение на възложителя не се поставя началото на нова процедура, а се продължава започнатото от етапа на последното незаконосъобразно действие. Тъй като в първоначалната заповед № ЗК- 654 от 25.10.2013 г. на възложителя е определен срок за приключване работата на комисията, както и поради факта, че с писмо с изх. № 899 от 12.02.2014 г., от негова страна е отправена покана за удължаване на срока на валидност на представените оферти / приета писмено от всички участници/, то и последващите две заповеди за удължаване срока на работата на оценъчната комисия- № ЗК-243 от 21.02.2014 г. и № ЗК-1175 от 17.07.2014 г. не са издадени в противоречие с разпоредбите на чл. 34, ал. 6 от ЗОП. Обратното би било в противоречие с уредбата на гл. V, р. II от ЗОП, гарантираща непрекъснатост и обективност на процеса на разглеждане, оценка и класиране на офертите. Неподкрепени с доказателствата по делото са и твърденията за немотивираност на акта на възложителя. В тази връзка следва да се посочи, че при издаване на Решение № ЗК-1264/1.08.2014 г., възложителят се е позовал на разпоредбата на чл. 73 ЗОП и протоколите от работата на комисията по провеждане на процедурата. Акта на възложителя съдържа както фактически, така и правни основания за неговата издаване. Фактическото основание за издаване на обжалваното решение са протоколите от работата на комисията, които отразяват обективираните нейни действия, и позоваването на тях от страна на възложителя е достатъчно да се приеме, че актът е надлежно мотивиран. Съответно, правното основание за издаването на решението са Законът за обществените поръчки и по-конкретно чл. 73, ал. 1 ЗОП, в съответствие с който същото е издадено. Установената съдебна практика приема, че в случаите, когато мотивите на един индивидуален административен акт се съдържат в друг, предшестващ и издаден във връзка с него документ, които административният орган е възприел, липсата на самостоятелни мотиви не представлява нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК. В тази насока е и Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на Върховния съд на Република България, както и трайната практика на Комисията. Неоснователни са доводите на касатора за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за липса на мотиви в решението на комисията, тъй като не са изложени конкретни аргументи, касаещи обективността на всяко едно от посочените в обосновката обстоятелства. При постановяване на своето решение КЗК е съобразила, че при обсъждане на мотивите на помощния орган следва да се има предвид и обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не представена писмена обосновка е законово ограничена с изисквания, предвидени в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства, които да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност, като отговорът на въпроса какви ще са тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. ВАС неведнъж е посочвал, че е елемент от аналитичната дейност на помощния орган да посочи кои обстоятелства, изложени в обсъжданата писмена обосновка, приема за обективни и в коя от петте хипотези попадат те, като в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган е да прецени доколко това предложение е целесъобразно. Правилен е извода на КЗК, че комисията е изпълнила законосъобразно своето задължение, след получаване на писмената обосновка, да направи преценка на обективността на посочените в нея обстоятелства, като ги съпостави с обстоятелствата по чл. 70, ал. 2, т. 1 - т. 5 от ЗОП. От приложената възлагателна преписка се установява, че в протокол № 6/21.07.2014 г., обективиращ дейността на помощният орган на възложителя при разглеждане предложените оферти, комисията е пристъпила към разглеждане писмените обосновки на участниците в процедурата. Във връзка с писмената обоснова на жалбоподателя комисията е констатирала, че по отношение на показател "Срок за отстраняване на продукти, несъответстващи на изискванията видимо към момента на доставката - СОД", участникът се е обосновал, като е изложил, че притежава дългогодишен опит в изпълнение на подобен вид договори и позовавайки се на него е въвел практика за наличие на "15" процентов резерв за всеки един от заявените продукти при изпълняване на дадена заявка. Анализирала е неговата позиция, че това дава възможност при констатиране на продукти, несъответстващи на изискванията видимо към момента на доставката, доставчикът незабавно да подмени несъответстващите продукти с наличните такива от резерва. Обсъдила е и предложението, че в момента на сигнала за доставена стока несъответстваща на изискванията видимо към момента на доставката, този резерв може да се използва, преди да се приложат клаузите заложени в проекта на договора в такива случаи. Като краен резултат е обосновала, че по този начин представеното предложение (с "15" процентов резерв) стоката, подлежаща на рекламация, би могла за посоченото време от 0.007 (нула цяло нула нула седем) часа да бъде заменена с друга такава още в момента на доставянето и приемането, поради и което единодушно е приела обосновката по този показател. Относно показателя "Срок за реакция за отстраняване на продукти с допълнително установени скрити дефекти след доставката - СОСД", след обсъждане и анализ на предложението, комисията по оценка е приела, че участникът "Вела М" неправилно е тълкувал чл. 4.3 от проекта на договора, който не предвижда предварително известяване, а незабавно, като с изпращането на констативния протокол, изпълнителят се счита за уведомен и срокът започва да тече. Посочила е, че с оглед на неправилното предположение за предварително известяване за наличие на стоки с недостатъци открити след доставката им, времето за реакция предложена по този показател - 0,007 (нула цяло нула нула седем) часа от участника е нереално ниско и неосъществимо, като се има предвид отдалечеността на супермаркет "Бижу" от обектите по обществената поръчка, особено от Защитено жилище и Дом за възрастни с физически увреждания, намиращи се в с. Айдемир. Посочила е също така, че декларираното от този участник наличие на голям автопарк също не е обективно обстоятелство, което да обосновава посочения срок, освен ако не се осигури постоянно присъствие на негов автомобил с резерв от доставяните стоки в близост до всеки един от обектите за доставка през цялото време на договора. Констатирала е обаче, че такова предложение не е посочено от "Вела М" ООД в предложената обосновка. След подробен анализ помощният орган на възложителя е приел, че предложения срок по този показател е необоснован, нереалистичен и практически неосъществим при всякакво техническо решение. След тази констатация правилно и законосъобразно е предложила на възложителя да бъде отстранен от участие на осн. чл. 70, ал. 3 ЗОП. Противно на твърдяното от касатора, в посочения по-горе протокол ясно и точно е посочено кое от алтернативно изброените в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП обстоятелства комисията е счела че е налице при показател "Срок за отстраняване на продукти, несъответстващи на изискванията видимо към момента на доставката - СОД" и кое не е при предложението по показател "Срок за реакция за отстраняване на продукти с допълнително установени скрити дефекти след доставката - СОСД" Не се споделят от настоящият състав на ВАС и твърденията за нарушение разпоредбата на чл. 69 ЗОП. Действително, в предложението на участника "Паралел 92 Трейд" ЕООД и двата срока за реакция по показателите "Срок за отстраняване на продукти, несъответстващи на изискванията видимо към момента на доставката - СОД" и "Срок за реакция за отстраняване на продукти с допълнително установени скрити дефекти след доставката - СОСД" са предложени в минути, а не в часове, каквито са изискванията на възложителя. Това обаче правилно не е зачетено от помощният орган на възложителя за съществено процесуално нарушение. Касае се за превръщането на мерни единици, представляващо елементарна аритметична операция и доколкото в чл. 68, ал. 11 ЗОП, законодателят е предоставил възможност на комисията по оценка да извършва проверка и уточнения на заявените от участниците данни, то тя се е възползвала от тази възможност и е преобразувала предложените минути в часове, което по никакъв начин не е довело до разлика в поставените оценки на участниците. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК, като законосъобразен, следва да бъде оставен в сила. С оглед изхода на спора на касатора разноски не се дължат. Водим от горното и на основание чл. 122е ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,